Restituição de tributo indevidamente pago e necessidade de comprovar a transferência do encargo financeiro

Em nosso ordenamento jurídico existem dois impostos indiretos o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), de competência da União, e o Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), de competência dos Estados.

Os impostos indiretos seriam aqueles em que a carga financeira tem condição de ser transferida a terceiro, como é o caso do IPI artigo 153, III, da Constituição Federal. O contribuinte do tributo é o industrial, que fica obrigado a recolher o seu respectivo valor, mas pode ser ressarcido em função do pagamento do preço por parte do adquirente.        

De acordo com artigo 166 do CTN, a restituição de tributo indireto, do valor pago indevidamente somente poderá ser devolvida, a quem comprove que efetivamente suportou o ônus financeiro do encargo, ou, esteja autorizado, por quem suportou o encargo, a pedir a repetição.

Esta interpretação do art. 166, do CTN, está consolidada pela súmula 546 do Supremo Tribunal Federal que diz “Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo”.

Sendo assim temos um julgado do STF que ressalta sobre o tributo indireto;

Restituição de tributo indevidamente pago e necessidade de comprovar a transferência do encargo financeiro

"Ementa: Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Cessão de mão de obra. Base de cálculo. Exclusão dos valores transferidos aos trabalhadores. Vinculação à prova da ausência de repercussão do ônus fiscal. Isenção concedida pelo Poder Judiciário. Agravo de instrumento que não reúne condições de prosseguir. Arts. 93, IX e 150, § 6º da Constituição. Art. 166 do Código Tributário Nacional. Súmula 546/STF. Processual civil. Agravo regimental. 1. O acórdão recorrido prestou jurisdição, de modo fundamentado, ainda que com o resultado não tenha concordado a parte. Descabe confundir a pretensão frustrada com negativa de jurisdição (art. 93, IX da Constituição). 2. Há efetivo controle de constitucionalidade do art. 166 do Código Tributário Nacional neste caso, na medida em que a regra da não-cumulatividade foi expressamente invocada para justificar a inaplicabilidade da restrição ao tributo direto (isto é, aquele no qual não há obrigação legal de repasse da carga tributária no preço). Cabível era a interposição do recurso extraordinário por aparente violação da regra de reserva de Plenário (art. 97 da Constituição). 3. Esta Corte sempre foi muito cuidadosa ao apreciar os requisitos que definem a quem incumbe o dever de provar inexistir o repasse do ônus fiscal. Neste ponto, o TJ/MG foi muito parcimonioso ao reconhecer que 'os tributos indevidamente pagos que não comportam repetição sem prova da ausência de transferência do encargo são aqueles que, por sua natureza jurídica (e não meramente econômica), desencadeiam a transferência do respectivo encargo financeiro, o que não ocorre com o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN)'. 4. Não há violação do art. 150, § 6º da Constituição, na medida em que o Tribunal de origem não reconheceu a possibilidade de incidência ampla do tributo, para então limitá-la em usurpação da atividade legislativa. Leitura atenta do acórdão revela que o TJ/MG reconheceu que a base de cálculo do tributo não poderia ser originariamente tão ampla, dado que a expressão econômica da prestação de serviços é incompatível com a cobrança de valores que não são destinados à remuneração do contribuinte. Agravo regimental ao qual se nega provimento." (AI 688410 AgR, Relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgamento em 15.2.2011, DJe de 30.3.2011)

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