Resumo Claúsulas Pétreas Claudio de Souza Sarmento

7.2.4 Limites materiais: as “cláusulas pétreas”

7.2.4.1 Generalidades

Cláusula pétrea: para a modificação da cláusula pétrea é necessária uma nova manifestação do poder constituinte originário.

Não era comum a previsão de cláusulas pétreas até a II Guerra mundial, não havia uma distinção clara entre o poder constituinte originário e o poder reformador. Mas haviam exceções como a Constituição Francesa de 1875 que em preceito inserido em 1884 vedou reformas que pudessem atingir a forma republicana do governo.

Após a II Guerra mundial, com a desconfiança diante de possíveis abusos cometidos pelas maiorias políticas, o que popularizou a limitação do poder reformador. Além dessa desconfiança, havia a experiência alemã da Constituição de Weimar (que não tinha clausulas pétreas) que foi reformada em 1933 e deu poderes quase absolutos ao governo de Hitler, que podia editar leis e até mesmo modificar a constituição sem passar pelo parlamento.

Constituição Portuguesa de 1976: amplo elenco de cláusulas pétreas – abrange desde princípios e direitos fundamentais até decisões de ordem econômica.

No Brasil, as cláusulas pétreas estavam presentes em todas as constituições (com exceção da de 1937). A de 1988 em seu artigo 60, § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

Há argumentos que dizem que esses limites só têm serventia em tempos de normalidade e em tempos de crise seriam pedaços de papel varridos pela realidade política. Isso abre um debate sobre a democracia intergeracional (ou seja se há legitimidade da geração que editou a constituição de tomar decisões que afetam as gerações futuras).

Há ainda quem diz que as cláusulas pétreas são positivadas pela própria constituição. Então é necessário respeitar os limites que a constituição estabeleceu. O autor diz que não é bem assim, é necessário reconhecer o caráter normativo da constituição, mas é necessário entender que dependendo da posição em relação a esta discussão podem ser dadas diversas posições de como as cláusulas pétreas devem ser interpretadas e aplicadas.

7.2.4.2 Algumas linhas de justificação dos limites materiais ao poder de reforma

Tema das cláusulas pétreas tem relação direta com o debate sobre as maneiras de relacionar o constitucionalismo com a democracia. Há quem aponte a impossibilidade de plena conciliação entre esses dois valores. Mesmo que considere-se o ato constituinte como uma afirmação soberana do poder popular, ainda persiste o problema de a Constituição vincular as gerações futuras, que são submetidas a decisões que não tomaram. Ainda, torna-se mais grave a dificuldade contramajoritária (que costuma ser mencionada para deslegitimar a prerrogativa judicial de declarar a inconstitucionalidade das leis). Já que a definição dos limites materiais ao poder de reforma pode depender de atividade judicial construtiva, que não necessariamente será a declaração de vontade do poder constituinte originário. Assim, as cláusulas pétreas possibilitariam que juízes não eleitos derrubassem decisões de maiorias qualificadas do povo com base nos seus próprios valores e preferências.

Há, também, os argumentos favoráveis às cláusulas pétreas. Os principais são:

1. Superioridade do poder constituinte sobre os poderes constituídos (pela origem popular do poder constituinte)

A criação das cláusulas pétreas decorre de uma decisão do povo (titular do poder constituinte). Desta forma, os representantes do povo devem submeter-se a esta decisão. De acordo com Bruce Ackerman há momentos constitucionais (de grande mobilização da população) e momentos de política ordinária (em que a cidadania se recolhe), nos momentos de política ordinária as decisões tomadas no momento constitucional devem ser respeitadas.

Nessa argumentação há o problema de que existe a abstração da ideia de que os componentes do povo não são os mesmos ao longo do tempo. Durante a constituinte de 87/88, a maioria da população de hoje não participou dessas decisões. Assim, este argumento sozinho não parece suficiente para justificar a força imperativa das cláusulas pétreas.

1. Identidade constitucional

Os limites materiais ao poder de reforma têm a função de garantir a permanência da identidade da constituição. A decisão política fundamental do poder constituinte seria imutável, todo o resto seriam meras leis constitucionais que poderiam ser livremente alterados.

De forma abstrata, esse argumento é persuasivo. Já que para se mudar a identidade básica da Constituição, seria necessária uma nova manifestação do poder constituinte originário. Mas dependendo da interpretação dada ao texto constitucional, podem existir deturpações perigosas (como em 1946 quando a direita colocou que a reforma agrária não poderia ser incluída na constituição já que afetava o direito de propriedade e isso tiraria a identidade da constituição).

Ainda, todo processo de constitucionalização limita a autonomia da vontade popular. E a compatibilidade entre democracia e constitucionalismo depende de a Constituição não restringir excessivamente as possibilidades decisórias do legislador democrático.

1. Pré-compromisso

Há quem argumente que as cláusulas pétreas representam um pré-compromisso popular assumido durante o momento constituinte. Assim, o povo se autorrestringiria, nos momentos constituintes, para impedir que, em situações futuras de irracionalidade política, destruísse os princípios fundamentais antes estabelecidos. A legitimidade desse limite decorreria da vontade do próprio povo, declarada em momento de sobriedade e reflexão. O argumento é instigante, mas ainda não supera a objeção de que seja um governo dos mortos sobre os vivos. Além de que pode não ser um momento em que o povo se autorrestringe, mas um instrumento por meio do qual um grupo, com poder no momento constituinte, impões suas preferencias, cerceando o poder de outros grupos de, no futuro, tentar reverte-las. Isso pode subtrair o direito de autodeterminação das gerações futuras. Assim, não é legítimo, a priori, converter uma das teses em litígio em cláusula pétrea, pois ao grupo contrário só restaria o caminho da ruptura constitucional. Assim, é possível sustentar que o que caracteriza o pré-compromisso é a moderação e a racionalidade, seria legitima uma limitação que se circunscrevesse às normas passíveis de justificação racional. Assim, o pré-compromisso seria validado por essas regras racionais e não o contrário, como pode sugerir a ideia de autorrestrição popular no momento no momento constituinte.