Resumo Sobre Kelsen

Kelsen

Raciocínio abdutivo → Vai te um particular para outro atravessando o geral. Decorre da construção

de uma hipótese plausível com base em experiências anteriores da própria pessoa. Os elementos

pretéritos servem como base para construção da justificativa, que não necessariamente será

verdadeira.

No campo do direito esse raciocínio pode ser aplicado quando o juiz tem que dar uma decisão. Ele

utilizará seus conhecimentos pretéritos e o modelo descrito na norma para decidir se esse modelo

pode ou não ser aplicado àquele caso. Os precedentes judiciais funcionam na mesma lógica, ou seja,

toma-se um caso como paradigma e a partir dele, todos os outros que versarem sobre o mesmo tema

terão que ser decididos da mesma maneira.

No raciocínio abdutivo a hipótese de resolução do problema é construída a partir da comparação do

que você julga hoje, com aquilo que você julgou antes, chegando-se a uma resposta. Para se chegar

a essa resposta particularizada é preciso atravessar a formulação geral abstrata para o tipo de

problema. Diversos eventos particulares serviram de base para a formulação geral abstrata que

servirá como referência para is próximos eventos particulares.

________________________________________________________________________________

1. A influência do primeiro Wittgensteins no pensamento de Kelsen

Wittgensteins é um filósofo que tem duas fases do pensamento muito bem marcadas, e que acaba

influenciado o estudo do direito na primeira metade do século XX, influenciado Kelsen (a primeira)

e Hart.

Na sua primeira fase ele vai defender que a linguagem funciona como uma maneira de espelhar a

realidade em proposições. Ex.: quando digo: essa mesa é branca, eu estou usando a linguagem para

espelhar a realidade. Mesmo sem vê a realidade, você consegue referenciá-la. Cumpre mencionar

que Wittgensteins não estava preocupado com a essência dos objetos, mas apenas em como ele se

mostra.

O papel dos cientistas seria justamente esse: usar a linguagem para descrever fenômenos da

natureza e aperfeiçoá-la ao longo do tempo deixando o mais precisa e refinada possível para que

outros possam testar e comprová-la.

No caso do direito o principal problema é que ele trata de interpretação, uma vez que suas fontes

são textuais ou calcados nos costumes, ambos necessitam ser interpretados. Partindo dessa

premissa, Kelsen vai dizer que o máximo que conseguimos fazer no direito é criar hipóteses

partindo da norma, ou seja, criar possibilidades que cabem dentro daquela norma. Não é como nas

ciências naturais nas quais você “apenas” descreve o fenômeno da natureza, o produto do direito é

idealizado.

Forma geral proposicional → É a ideia de que as coisas estão assim.

Wittgensteins vai afirmar que não é possível fazer ciências sem que você acredite naquilo com que

está lidando. Isso significa que para fazer ciência é preciso acreditar na realidade que se apresenta a

você e a partir dela realizar seus experimentos para confirmar ou negar suas hipóteses. O filósofo

não tem esse compromisso com a realidade, mas o cientista precisa ter, porque sem essa realidade

ele não tem como trabalhar.Wittgensteins acredita que a racionalidade tem limites no que diz respeito ao que pode ser objeto de

conteúdo. Há coisas que podem ser testadas e comprovadas e outras (como o direito) não podem.

Os cientistas, para que possam estudar, precisam respeitar esses limites. Portanto, para ele, existe

uma dualidade entre o plano do que é testável e pode ser empiricamente comprovado a partir de

teste, que possibilitam a construção de proposições que se pretendem verdadeiras; e o que não pode

ser testado, como exemplo na filosofia, ética e política.

2. A ideia de dever ser descritivo

Kelsen não era um cientista do direito, ele não faz ciência em sentido estrito. O que ele fazia era

estudar com os cientistas estudam a ordem jurídica, ou seja, ele não falava de uma ordem jurídica

específica, mas de algo mais abrangente que seria aplicável a todas as normas.

Para entender esse pensamento podemos desenvolver uma espécie de níveis de linguagem.

O primeiro nível (mais baixo L1) é dos comportamentos humanos, atitudes que não precisam ser

ditas, mas que transmitem uma mensagem. O comportamento é linguístico mesmo sem envolver

fala ou escrita (linguagem não verbal). L1 é linguagem objeto de L2.

O direito é um conjunto de normas que servem justamente para regular esse tipo de conduta, as

normas prescrevem comportamentos, por isso é possível dizer que elas compõe o segundo nível de

linguagem (L2). Que seria a metalinguagem (linguagem que fala sobre outra linguagem). Para

Kelsen as normas do direito positivo (conjunto de normas jurídicas reconhecidas como tais pelo

Estado, sejam elas criadas diretamente pelo estado,