SEMINÁRIO I – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

IBET – INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS TRIBUTÁRIOS

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

MÓDULO III: EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO I – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

1. Recurso administrativo protocolado intempestivamente tem o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário? Fundamentar sua decisão baseada no que dispõe o art. 35 do Decreto Federal n° 70.235/1972: “Art. 35. O recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção.” (Vide anexos I e II).

A dúvida suscitada pelo questionamento é bastante relevante ao tema em questão, especialmente em razão da aparente contradição existente nos dispositivos legais, o que gera incertezas e equívocos até mesmo em parte dos mais conceituados e capacitados profissionais da área jurídica, suscitando, inclusive, divergência jurisprudencial – como se verifica nos julgados do reexame necessário em mandado de segurança 22374/SP do TRF3 e da apelação em mandado de segurança 40948320074013814/MG do TRF1.

A primeira impressão que se tem, através da leitura apressada do artigo 35 do Decreto Federal nº 70.235/1972, é que a tempestividade do recurso interposto frente a decisão de primeira instância é irrelevante para o procedimento administrativo, uma vez que nele está insculpido que “o recurso, mesmo perempto, será encaminhado ao órgão de segunda instância, que julgará a perempção”, o que pode fazer acreditar que todo recurso deve ser apreciado pelo órgão de segunda instância, independente da data de sua apresentação.

O dispositivo e a ideia acima apresentados levariam, naturalmente, à conclusão de que todo efeito do recurso deve ser aplicado mesmo àquele que for intempestivo, tendo, portanto, inclusive o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, em conjunto com o artigo 151, III, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, assim dispõe: “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.”

Entretanto, esta é uma conclusão precipitada e que não condiz com os demais princípios e dispositivos do ordenamento jurídico brasileiro.

A respeito dos princípios que regem o procedimento tributário, destaca-se que o princípio do informalismo em favor do interessado e o da ampla defesa, apesar de inicialmente aparentarem, não dão respaldo à assertiva acima, pois de modo algum significam que o procedimento deve ser submetido aos caprichos e vontades do administrado: enquanto o primeiro se traduz na tolerância a alguns aspectos secundários e formais, o segundo se traduz na oportunidade de defesa dentro dos limites e padrões legais, ou seja, concede elementos e prazos razoáveis e compatíveis com a defesa do interessado, sem, entretanto, permitir defesa irrestrita.

Trar-se-ia também a violação a outros princípios que regem o procedimento administrativo, como a oficialidade e a rapidez e a economia, uma vez que a prática de atos intempestivos impediria que a Administração impulsionasse e conduzisse o procedimento de forma satisfatória, além, é claro, da óbvia morosidade que traria.

Já no que se refere aos dispositivos legais, passa-se a esmiuçar o suso citado artigo 151 do Código Tributário Nacional, no qual, através de uma leitura mais atenta, percebe-se a existência da condição “nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo”, o que prontamente põe em xeque a referida suspensão em caso de intempestividade.

A resposta definitiva ao questionamento é alcançada pela combinação da citada condição com o artigo 33 do Decreto Federal nº 70.235/1972, que estabelece o prazo de trinta dias para a apresentação de recurso.

Desta forma, verifica-se que mesmo se tendo estabelecido a apreciação da perempção pela segunda instância, o recurso protocolado intempestivamente viola o artigo 33 do Decreto 70.235/72, de modo que não se deve aplicar a suspensão nele prevista ou mesmo aquela prevista no artigo 151, III, do CTN, pois também não foi cumprido o requisito de adequação às “leis reguladoras do processo tributário administrativo”.

Neste sentido, Paulo de Barros Carvalho leciona que:

Respeitados os pressupostos instituídos em lei para o ingresso no procedimento administrativo tributário, as impugnações e os recursos têm a força de sustar a exigibilidade do crédito. Não quer isso dizer que o procedimento fique estagnado, o que seria absurdo supor, mas que o Poder Público, na pendência da solução administrativa, ficará inibido de inscrever a dívida e procurar o Poder Judiciário para requerer seus direitos. Na ausência de impugnação, ou de recurso próprio, como a exigibilidade não está trancada, a Fazenda passa, imediatamente (em tese) a formulá-la, ingressando com o instrumento adequado, que é a ação de execução.

Ora, o ensinamento do doutrinador nos leva à conclusão de que se a exigibilidade é confirmada no momento da não apresentação do recurso, ela deve ser exercida, não podendo ser suspensa a não ser por força de decisão específica.

É consonante o artigo 42 do Decreto 70.235/72, que reforça o caráter definitivo – e, portanto, passível de execução – da decisão quando esgotado o prazo sem a interposição de recurso.

Faz-se uma última ressalva no que diz respeito ao teor do artigo 35 do Decreto 70.235/72 que estabelece não a integral apreciação ou recebimento do recurso pela segunda instância, mas apenas o julgamento da perempção, o que não justifica a atribuição de efeito suspensivo.

 

2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, o ônus da prova compete sempre aos contribuintes? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos provas documentais?

Inicialmente, cabe tecer alguns comentários acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, pois esta não é tida como absoluta, cabendo, desta maneira, prova em contrário e sempre, o controle de sua legalidade.

Em sua obra, Direito Tributário: Linguagem e Método, Paulo de Barros Carvalho ensina que:

A presunção de legalidade dos atos administrativos exige que o Fisco atue de forma habitual dentro da esfera da legalidade. Entretanto, a presunção da legalidade do proceder administrativo, de modo algum, é extensiva aos fatos tomados em consideração