Sociologia do Direito (Habermas capitulo IX)

III – Crise do (Estado de Direito)* e compreensão procedimentalista do Direito

* Estado de Direito – Constitui-se pela tensão que há entre Direito e Política, pois alem de suas funções próprias, cada um deve desempenhar funções recíprocas ao outro, uma vez que a política deve poder usar das normas jurídicas de capacidade de coação, enquanto o direito, deve emprestar sua própria legitimidade para as decisões políticas. Para a fundamentação dos princípios do estado de direito, é necessário uma reconstrução intersubjetiva da soberania popular com base na teoria do discurso, segundo a qual a soberania não se encontra localizada em nenhum sujeito concreto, mas dispersa na ampla rede de comunicação que transcende a esfera pública, onde se forma o poder comunicativo, capaz de neutralizar o poder social dos grupos de pressão e formar uma opinião pública que orienta a tomada de decisões e o poder administrativo das instituições do estado de direito.

Até essa parte, Habermas discute o paradigma procedimental do direito, visando a realização de certos direitos. Porém, essa nova compreensão se choca diretamente como o problema relativo à construção do Estado democrático de direito. A passagem para o modelo de Estado social se impôs, visto que os (direitos subjetivos)* podem ser lesados através de intervenções ilegais e também pela omissão da própria administração.

* É a possibilidade que a norma dá a um individuo de exercer determinada conduta descrita na lei. É a lei, que aplicada ao caso concreto, autoriza a conduta de uma parte.

Ex: Se uma pessoa te deve um valor em dinheiro, você pode mover uma ação judicial de execução para que essa pessoa te pague a quantia devida.

A mudança no conteúdo estrutural da sociedade pôs a mostra o conteúdo jurídico objetivo (inerente) * ao direito geral a liberdades iguais, o que não colocava em jogo novos pontos de vista normativo, descobriu-se que (a concepção que determina o paradigma do direito formal)* é insustentável, por isso a conclusão de que mais (obrigações positivas)* se acrescentavam aos (direitos negativos)* destinados a impedir intervenções abusivas não implica uma mudança significativa na idéia de um direito apoiado no (principio da reciprocidade)*

        * Inerente - característica essencial de alguém ou de algo.        

* Concepção que determina o paradigma do direito formal – segundo ela, somente a justiça individualista é capaz de assegurar solidariedade social e somente à liberdade contratual pode garantir uma proteção justa e eficaz da confiança.

* Obrigações positivas – quando a prestação do devedor implica em dar ou fazer alguma coisa. Transferir a posse ou propriedade de um objeto ao credor. – obrigação de dar.

* Direitos negativos – é aquele que não obriga alguém a fazer algo para que o outro tenha esse direito, pode ser feito desde que de maneira voluntaria ou em troca de algo que ambas as partes concordem.

* Principio de reciprocidade – determina a regra básica de conduta entre os homens, busca retratar a evolução das relações. “Direito obrigação”.

Porém essa mudança mudou o efeito de dualidade (ambivalência) dos novos direitos que definem as prestações devidas aos usuários, pois estes conseguiram fortalecer inequivocamente uma configuração autônoma e privada da vida, na medida em que os próprios beneficiários não se contentavam em gozar das prestações que lhes eram garantidas de (modo paternalista) *, engajando-se na interpretação dos critérios segundo os quais seria possível estabelecer igualdade jurídica face as desigualdades de fato.

* Modo paternalista – característica de um estado patriarcal. O soberano deve considerar-se como chefe ou cabeça de um grupo de pessoas, e, consequentemente, amparar a todos que estão nela como seus filhos, de modo que os cidadãos se tornem cada vez mais dependentes do Estado e de suas instituições, restringindo a iniciativa individual e favorecendo o estatismo (doutrina, pratica e sistema de intervenção e atuação intensas do Estado no campo econômico) 

Essa condição é preenchida por meio da legitimação democrática do legislador e da divisão de poderes no estado de Direito. Tendo como exemplo a área de políticas de igualdade feministas, com o aumento e a mudança qualitativa das tarefas do Estado, a necessidade de legitimação se modifica. Ao passo em que o direito é tomado como meio de regulação política e de estruturação social, maior se torna o peso sobre a gênese democrática do direito. Os programas políticos do legislador sempre foram os meios pelos quais os conteúdos concretos e pontos de vista (teleológicos) * imigravam para o direito. O próprio direito burguês se viu na necessidade de abrir espaço para fins coletivos, como a policia militar e fiscal.

* Teleológico – que relaciona um fato com sua causa final.

Entretanto, a busca por fins coletivos acabou tendo que se subordinar a função própria do direito, ou seja, a normatização de comportamento, onde era possível enxergar a política como realização de direitos. No conceito de Estado social, a política não pode se diluir no direito, pois assim a tensão entre facticidade e validade, que lhe é inerente, se extinguiria.

         “O direito torna-se politicamente disponível, porem, ao mesmo tempo,

        ele prescreve para a política as condições de procedimento que ela tem

        que levar em conta para dispor do direito.” 

Ao contrario do que pensa o (neoliberalismo) *, as limitações que são impostas a política pela forma do direito são do tipo estrutural, não do tipo quantitativo, visto que a quantidade de programas políticos pode inclusive sobrecarregar o (médium do direito) *. Quando as políticas criadas não obedecem mais as condições de gênese democrática do direito, os critérios para avaliá-la normativamente se extinguem, pois na implantação de tais programas, entram as medidas de efetividade, que são capazes de medir o emprego do poder administrativo, as quais substituem medidas de legitimidade da regulação jurídica. Desse momento em diante, o direito instrumentalizado para fins políticos, passa a ser  apropriado por um sistema administrativo independente e degradado à condição de meio entre outros meios aptos a resolver unicamente problemas de integração funcional.