TEMA V: FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO

TEMA V: FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

SEMINÁRIO V

Questões:

1. Que é direito positivo? O que são e quais são as suas fontes? Conceituar e exemplificar fonte formal e fonte material do direito tributário. Como nascem, de que modo ingressam e de que modo são retirados do ordenamento positivo os enunciados prescritivos?

O direito positivo é o complexo de normas jurídicas consideradas válidas em uma determinada localidade. De acordo com Paulo de Barros Carvalho, esse direito está “vertido em uma linguagem, que é seu modo de expressão”^[1], e tem por objetivo, como construção do homem, disciplinar o comportamento humano, ou seja, organizar a conduta das pessoas, umas com relação às outras. Ainda segundo o autor:

“a disciplina do comportamento humano, no convívio social, estabelece numa fórmula linguística, e o direito positivo aparece como um plexo de proposições que se destinam a regular a conduta das pessoas, nas relações de inter-humanidade”.^[2]

O direito positivo trata-se, portanto, de uma linguagem prescritivo, isto é, prescreve comportamentos humanos. Por esse motivo, corresponde à lógica deôntica, quer dizer, a lógica do dever-ser.

As fontes do direito são os modos pelos quais o direito se expressa. Para Paulo de Barros Carvalho entende-se como fontes do direito

“os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por esses entes, tendo em vista a criação de normas”.^[3]

Isto quer dizer que não basta a existência do órgão, devidamente constituído, de modo que se torna necessária sua efetiva atividade segundo as regras previstas no ordenamento jurídico. Quando da sua movimentação, dá-se ensejo ao acontecimento de um fato, sendo este fato uma fonte do direito.

No Brasil, que adota o sistema de direito escrito, a fonte do direito por excelência é a lei em sentido lato. Também é fonte do direito a atividade administrativa que produz normas com alguma generalidade e abstração, dentro da esfera limitada que lhe é imposta pelo princípio da legalidade. A jurisprudência, que resulta da reiterada aplicação da lei pelos órgãos do Poder Judiciário, bem como, a doutrina, mediante a construção do pensamento jurídico, influenciando os legisladores e aplicadores das leis. É considerado também como fonte do direito, os costumes.

Importante salientar que, os enunciados prescritivos sempre serão introduzidos no sistema do direito positivo por uma norma, chamada de veículo introdutor de normas. Em suma, pode-se dizer que as fontes do direito são os acontecimentos do mundo social, juridicizados por regras do sistema e credenciados para produzir normas jurídicas que introduzam no ordenamento outras normas, gerais e abstratas, gerais e concretas, individuais e abstratas ou individuais e concretas, conforme ensina Paulo de Barros Carvalho.^[4]

Quanto ao conceito de fonte formal e material do direito tributário, Autora Tomazini aduz que:

“Há uma tradição doutrinária de classificar as fontes do direito em (i) formais; e (ii) materiais. Segundo tal tradição, as primeiras (fontes formais) encontram-se no plano do dever-ser (jurídico) e são tomadas como modelos estipulados pela ordem jurídica para introduzir normas no sistema; as segundas (fontes materiais) encontram-se no  plano do ser (acontecimentos sociais) e são estudadas como fatos da realidade social que influem na produção de novas proposições prescritivas.”^[5]

Para Tércio Sampaio Ferraz Junior a diferença fundamental entre o conceito de fontes formais e fontes materiais encontra-se na tomada de consciência de que o direito não é um dado, mas um resultado, ou seja, uma construção elaborada pela cultura humana. Assim, as fontes formais, seriam resultantes do processo de elaboração técnica de um dado por meio de formas solenes, transformando-as em um resultado, quais sejam, leis, decretos, portarias etc.

Por sua vez, as fontes materiais são constituídas por fenômenos sociais e por dados extraídos da realidade social, das tradições e dos ideais dominantes, com as quais o legislador, resolvendo questões que dele exige solução, dá conteúdo ou matérias às regras jurídicas.^[6]

1. A Emenda Constitucional nº 42/03 previu a possibilidade de instituição da PIS/COFINS importação. O Governo Federal editou a Lei nº 10.865/04 instituindo tal exação. (a) Identificar as fontes materiais e formais da Constituição Federal, da Emenda 42/03 e da Lei 10.865/04. (b) Pedro Bacamarte realiza uma operação importação em 11/08/05; este fato é fonte material do direito? (c) O ato de ele formalizar o crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuar o pagamento antecipado é fonte do direito?

a) A Constituição Federal é o veículo introdutor de normas que decorre do Poder Constituinte Originário. O fundamento de validade da Carta Magna é a norma fundamental, enquanto que as fontes materiais, por seu turno, são os fatos sociais juridicizados no texto da Lei Maior.

Em se tratando de Emendas Constitucionais, são veículos introdutores de normas constitucionais que decorre do Poder Constituinte Derivado. Dessa forma, são fontes materiais da Emenda Constitucional n. 42/03, todos os fatos sociais juridicizados em seu corpo.

No que se refere a Lei n. 10.865/04, a lei ordinária é veículo introdutor de normas, portanto, é ela a fonte formal; as fontes materiais são os fatos juridicizados nas mensagens da lei.

b) Este fato é uma fonte material do direito, uma vez que este fato é previsto na hipótese normativa como capaz de gerar efeitos jurídicos. Desse modo, estando o fato social juridicizado no texto lei, ele possui o condão de criar normas jurídicas.

c) O ato de formalização do crédito tributário no desembaraço aduaneiro e efetuação do pagamento antecipado são deveres decorrentes da obrigação tributária, sendo, portanto, fontes materiais do Direito.

1. Qual é a utilidade do estudo das fontes do direito tributário? Podemos identificar alguma irregularidade ligada às fontes do direito quando consideramos que a EC 20/98 não foi votada pelo Senado Federal, após o Substitutivo à PEC 33/96 ter sido modificado na Câmara dos Deputados?

A utilidade do estudo das fontes do Direito Tributário se dá na medida em que são elas as formas reveladoras do Direito. A fonte do Direito Tributário decorre da análise integrada das normas introdutoras e das normas introduzidas, somada ao “conjunto de fatos aos quais a ordem jurídica atribui teor de juridicidade, se tomados na qualidade de enunciação.

Em outras palavras, não basta que haja um veículo introdutor de normas, se não houver também um fato jurídico que se subsuma ao enunciado prescritivo. Desse modo, as fontes do direito são os fatos jurídicos produtores de normas jurídicas.