TUTELA DE EVIDENCIA COMO ALTERNATIVA PROCESSUAL

INTRODUÇÃO

É assente que os pressupostos essenciais para a concessão da tutela de urgência são o fumus boni iuris e o periculum in mora. De acordo com os manuais de processo civil (Law-inbooks), esses pressupostos são cumulativos: se estiverem presentes, o magistrado tem o dever de conceder a tutela; se um deles faltar, há o dever de denegá-la. É como uma porta com duas fechaduras: há de se ter as duas chaves para abri-la; uma só não basta. Não se pode negar que essa visão maquinal se curva ao espírito clássico, tão afeiçoado à abstração, à objetividade, à clareza, à segurança, à ordem e à conceituação. Por conseguinte, nada mais simples e sóbrio. Todavia, na prática dos Tribunais (Law-in-action), as coisas não ocorrem desse modo.

No dia-a-dia do foro, quanto mais “denso” o fumus boni iuris, com menor rigor o periculum in mora é exigido; por outro lado, quanto mais “denso” é o periculum in mora, com mais flexibilidade se olha para o fumus boni iuris. Com outras palavras: é possível que a presença “forte” de um pressuposto “compense” a presença “fraca” do outro. Porém, a valoração dessa “suficiência compensatória” cabe ao juiz, que a realiza para cada caso concreto e dentro de uma “margem controlada de discricionariedade”.

Assim, parece haver entre o fumus boni iuris e o periculum in mora um “vaso comunicante”, de existência insuspeita para a boa e velha doutrina. Logo, não é possível que se compreenda o fenômeno à luz de uma imagem mecânica. Em verdade, a concessão de liminares obedece a um movimento mais afinado ao espírito romântico. Nela se vêem o particular, o individual, o fragmento, o subjetivo, a adaptação, a maleabilidade.

Feitas estas considerações iniciais, o presente estudo discorreu sobre a tutela de evidência.

Para a realização desta pesquisa, optou-se pela pesquisa em doutrinas, legislações e jurisprudências pertinentes à temática abordada.

1 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E TUTELA CAUTELAR

Parte da confusão existente provém do fato de que, antes da reforma do art. 273 pela Lei nº 8.952/94, o processo cautelar era utilizado para a concessão de medidas de cunho antecipatório. Esta foi a forma encontrada pelos juristas para promover a efetiva proteção dos direitos que se viam ameaçados de sofrerem dano irreparável ou de difícil reparação. Isso se deve ao fato dos arts 798-799 do CPC ter como inspiração o art. 700 do Código de Processo Civil italiano que sofreu nítida influência do entendimento de Calamandrei (apud CARNEIRO, 2002, p.8) sobre os provimentos cautelares.

Calamandrei (apud CARNEIRO, 2002, p.8-10) dividia os provimentos cautelares em quatro grupos:

a) providências instrutórias antecipadas; b) medidas que servem para facilitar o resultado de uma futura execução forçada, assim como o arresto e o seqüestro.

Para Calamandrei (apud CARNEIRO, 2002, p.10), as medidas do item “b” teriam sentido antecipatório, pois o arresto seria, um “início antecipado” do processo executivo; c) medidas que decidem interinamente uma relação controversa sempre que a decisão definitiva, a ser tomada depois, possa causar ao direito de uma das partes um dano irreparável. São as decisões antecipadas e provisórias de mérito; d) cauções processuais.

Calamandrei desconhecia o poder geral de cautela, de modo que as medidas das letras “a” e “b” acima estavam sujeitas ao numerus clausus. Entretanto, ensina o professor Ovídio Baptista da Silva (2000, p.71), as medidas do grupo “c”, apesar de inexistir também quanto a elas o poder cautelar geral, destinavam-se a antecipar a decisão de mérito, tornando possível que o juiz regulasse provisoriamente a relação controvertida. Isto abrangeria toda demanda, de forma que o “poder cautelar geral que Calamandrei supunha inexistente surge agora milagrosamente, com as medidas antecipatórias do grupo c. No entanto, surge como poder ‘cautelar’ antecipatório”.  Continua o autor: “enquanto as medidas dos grupos “a” e “b” serão sempre casos de provimentos típicos, ou nominados, as medidas do grupo “c” abrem uma porta muito ampla para a introdução das cautelares inominadas que o Código de Processo Civil italiano, alguns anos depois, consagrou sob a denominação de ‘provvedimenti d’urgenza’[...]” (SILVA, 2000, p.71).

Entretanto, segundo Belinetti (1997, p.246):

[...] os provimentos antecipatórios não se confundem com as medidas cautelares. Com efeito, a Lei n.º 8.952/94 veio suprir uma lacuna do direito processual civil, ao criar um instituto específico para conceder provimentos antecipatórios dos efeitos práticos da tutela jurisdicional de efeitos reversíveis. Todavia, a lacuna ainda existe para os provimentos de urgência para proteção de direitos que somente podem ser resguardados utilizando-se de provimentos irreversíveis. É a tutela satisfativa de urgência.

Não se pode negar que as tutelas cautelar e antecipatória possuem pontos em comum. Assim, ambas são baseadas em cognição sumária. Do mesmo modo, ambas as tutelas surgiram da necessidade de tutelar direitos que se viam na iminência de sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação – o chamado perigo da demora. Ainda que hoje existam espécies de antecipação de tutela que não fundamentam-se na urgência, as  técnicas utilizadas que possibilitam a antecipação da tutela foram criadas tendo em vista a urgência da concessão da tutela dos direitos.

Porém, parte da doutrina vem entendendo que a tutela antecipada teria natureza cautelar. A título de exemplificação, cita-se o posicionamento de Bedaque (2006, p.123-124):

Ora, se temos modalidade de providência destinada a satisfazer antecipadamente, não para solucionar o litígio, mas para assegurar que essa solução possa ocorrer de forma útil e eficaz, não se lhe pode negar o caráter acautelatório, ainda que provisoriamente satisfativo. A característica essencial dessa espécie de tutela jurisdicional está na inaptidão para representar a solução definitiva para o litígio. Com ela, satisfaz-se faticamente, mas apenas para garantir a efetividade da satisfação jurídica. São cautelares, portanto, não apenas as conservativas, mas também aquelas destinadas a regular provisoriamente o conflito, antecipando eventuais efeitos concretos da tutela final. [...] A tutela cautelar pode implicar, pois, a antecipação de efeitos ligados ao provimento final. A segurança quanto ao resultado pode ser garantida não apenas por medidas conservativas, mas também antecipatórias.