Teoria Pura do Direito: Breve estudo

Teoria Pura do Direito: breve estudo

I. Hans Kelsen: uma introdução

1. Nascido em 1881, em Praga, então integrante do Império Austro-Húngaro, Hans Kelsen é considerado um dos mais importantes juristas de todos os tempos. Sua obra tem início em 1911, com a publicação de Problemas Fundamentais de Teoria Jurídica do Estado e só vai terminar em 1973, quando morre, em Berkeley, nos Estados Unidos. Durante todo esse tempo, escreveu ininterruptamente, com uma vastíssima produção, que ultrapassa os seiscentos títulos.

2. É comum ouvir-se falar muito sobre Kelsen, a favor e contra sua obra, mas a maioria das pessoas posiciona-se sem jamais tê-lo efetivamente lido, antes possuindo apenas um conhecimento superficial de sua vasta obra. De fato, a maior parte daqueles que o criticam desconhece que Kelsen, além de teórico da ciência do Direito, foi eminentíssimo jusfilósofo, autor de obras fundamentais nesse campo do saber jurídico, tais como: O Problema da Justiça,^[1] A Justiça e o Direito Natural,^[2] A Ilusão da Justiça,^[3] O que é Justiça?,^[4] entre muitas outras de inegável valor.

Não menos importante é sua contribuição ao Direito Constitucional, sendo responsável direto pela concepção e difusão, principalmente na Europa, do chamado controle concentrado de constitucionalidade, por via de ação, eis que idealizou o primeiro Tribunal Constitucional da história (que integrou por nove anos), ao redigir, em 1920, a Constituição da Áustria – sua terra natal. A esse respeito, é famosa sua polêmica contra Carl Schmidt, a propósito de definir quem seja o órgão mais indicado para velar pela Lei Fundamental. Sustentou, vitoriosamente, em famoso ensaio denominado Quem deve ser o Guardião da Constituição?,^[5] a idéia de uma jurisdição constitucional, a ser exercida pelo Tribunal Constitucional, órgão específico, situado à parte dos poderes do Estado (assim opondo-se ao jurista alemão, que sustentava fosse tal atribuição reservada ao  führer).

Igualmente relevante é sua contribuição à Teoria Geral do Estado, em que avultam, entre outras obras, a polêmica Teoria Comunista do Direito e do Estado, a essencial  Teoria Geral do Direito e do Estado ^[6]6, assim como A Democracia.^[7]7 Por fim, embora não venham a exaurir-se aí os temas sobre que se concentra a produção kelseniana, seus trabalhos sobre Direito Internacional são, também, devidamente reconhecidos, notadamente os pertinentes à relação entre o Direito dos Estados soberanos e a ordem jurídica supra-nacional,^[8]8 bem como a Teoria Geral do Direito Internacional Público, além de Direito e Paz nas Relações Internacionais.

3. A crítica a Kelsen, com notáveis exceções,^[9]9 é preconceituosa e açodada, não raro partindo de pessoas sem a necessária qualificação para formulá-la, a par de não haverem-no lido realmente. A tal propósito, é oportuno transcrever instrutiva advertência do tradutor brasileiro de sua última e póstuma obra, Teoria Geral das Normas,^[10]10 prof. José Florentino Duarte:

“Para entender Kelsen é necessário - sublinho-o! - que o leitor faça seu espírito aceitar os fundamentos e a argumentação que o autor da Teoria Pura do Direito apresenta. Comporte-se, por mais ilustrado e ilustre e culto que seja, como um modesto discípulo leigo, que apenas deseja captar o pensamento e a intenção científicos do mestre. (...) Se, porém, pretende criticar a Kelsen, então o problema assume outra projeção: arme-se, primeiro, de amplíssimos conhecimentos jusfilosóficos e, mesmo com uma bagagem imensa, o árduo labor será difícil, quiçá improfícuo, como aconteceu com aqueles que se arrojaram, se aventuraram, se arriscaram a tal cometimento.” ^[11]11

4. Costuma-se afirmar que há dois Kelsen,^[12]12 de modo a referir-se à existência de duas fases de sua produção em tema de Teoria do Direito.

O primeiro Kelsen, nessa acepção, seria o da Teoria Pura do Direito, anterior à segunda grande guerra, quando publica a obra referida, em que prepondera, como não poderia deixar de ser, uma visão européia continenental, romano-germânica do Direito, ao passo que o segundo Kelsen refletiria a importante guinada de seu pensamento, ao tempo de sua passagem pelos Estados Unidos, fugindo do nazismo, quando prepara o material que veio a ser publicado postumamente sob o título de Teoria Geral das Normas, em que revê muitas de suas anteriores posições sobre alguns pontos relevantes de sua obra.

Já Arnaldo Vasconcelos,^[13]13 prefere divisar nada menos que três distintos momentos em Kelsen: primeiramente, um Kelsen europeu, fortemente influenciado por Kant e por suas raízes continentais de direito legislado; após, aponta para um Kelsen norte-americano, que altera muito seu pensamento, sob o influxo da convivência com o common law; por fim, na ótica do professor cearense, o Kelsen da Teoria Geral das Normas, quando reformula sua doutrina e lhe dá contornos definitivos.

O certo é que sua importância na formação do pensamento jurídico de muitas gerações no mundo inteiro não pode ser obscurecida. No dizer de Arnaldo Vasconcelos (op. cit., p. 3), a propósito da imensa dificuldade de estudar tal pensador,  “a grandeza da presença de Kelsen, que domina todo o século XX, qual um novo Kant a balizar os rumos dos estudos contemporâneos da Filosofia e da Teoria Geral do Direito, por si só já justificaria o esforço.” Ou, ainda, nas palavras do tradutor, já referido, da Teoria Geral das Normas, “a posição kelseniana é um legítimo divisor do pensamento jurídico universal: o que existe hoje em Teoria do Direito situa-se antes e depois de Kelsen.”^[14]14