UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO FACULDADE DE DIREITO

UNIVERSIDADE DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO[pic 1]

FACULDADE DE DIREITO

Matheus Sant’Ana

Rio de Janeiro,

2019

A resenha comparativa em questão tem como objetivo filtrar os pensamentos perante o estudo do direito perante seus aspectos valorativos presentes nas obras de Hans Kelsen, O Problema da Justiça1, e Robert Alexy, Direito e Moral2. São pautados nesses textos, principalmente, valores como a justiça, a moral e o positivismo, frente à ótica prescritiva e descritiva do Direito.^[1]

Alexy explicita os pontos mais recorrentes da principal discussão entre jusnaturalistas e juspositivistas: a relação de Direito e Moral sob o âmbito da justiça. Pautando os problemas das teses que predominam sobre a temática, assim como as conceituando perante um viés positivista na qual adere.

Assim como o anterior, Kelsen é outro positivista que pauta as correntes de tal movimento jurídico, colocando-as segundo seus entendimentos. Diferente de Alexy, ele constroe seu raciocínio sobre a justiça ao trabalhar com a maneira na qual essa foi sendo estabelecida na construção, social ou formal, do Direito, preceituando perante a ótica da moralidade.

Inicialmente, em seu primeiro tópico, Alexy explicita a fragilidade descritiva e prescritiva da tese da separabilidade, considerando a sua unilateralidade atributiva e a contingência da moralidade frente a formação do Direito, considerando a da separação como uma mais forte devido a necessidade de abarcamento de questões morais na formulação do Direito. Tese cujo o prórpio Kelsen delibera à favor, e ao integrar tal tese ao definir a norma como a fundadora de competência, e portanto, a deliberadora da funcionalidade do direito, a coloca sob um dos espectros fundamentais de sua aplicação, afinal: “o juízo de valor não deve incidir sobre as normas”

É em cima disso que se pauta a visão de Kelsen sobre a atuação da justiça: virtude dos indivíduos na qual os mesmos são tanto os agentes como o objeto que a classificam, sendo, portanto, uma conduta social, e, por conseguinte, norma social que é conjugada no direito moral, ao mesmo tempo, que não são necessariamente intrínsecas. Dessa forma, somente uma norma poderia confrontar um fato de ordem, exprimindo a moralidade ou justiça de tal atribuição necessariamente.

E é sobre isso que Alexy formula os principais problemas do abarcamento: uma abertura na estrutura do direito positivo para a entrada da moralidade nesse e incidindo sobre tal. Aonde a justiça e moralidade serviriam como espectros corretores de normas positivas, deliberando uma autonomia não descrita nas atribuições do Direito Positivo, além de tirar desse a sua prescrição de ente solucionador de problemas. Gerando um conflito com a já citada deliberação de Kelsen: “o juízo de valor não deve incidir sobre as normas”,afinal, caso o fosse a deliberação de sua validade estaria intrinsecamente ligada a tal.

É a partir dessa que Kelsen formula mais um ponto: a validade da norma. Na visão dele, é impossível que uma norma da justiça e uma positiva se contrariem, mas caso o façam, há a invalidez de uma dessas, ao mesmo tempo em que atribuí uma possibilidade de injustiça ao Direito positivo. Ao presumir esse fato, reforça-se ainda mais a impossibilidade prerrogativa da prescrição presente na tese da separabilidade, e cabe indagar sobre a moralidade das práticas normativas perante uma limitação do dever-ser.

Sobre a limitação do Direito Positivo, Alexy reformula a já argumentada desatribuição de normas morais à correção das positivas, ainda que sob a possibilidade de concessões de injustiça, porém, afirmando que a antijuricidade extrema, exagero de injustiça, não seria configurado como direito. Renegando, ainda mais, as atribuições de justiça na formulação e correção do direito. Limitando não só o espectro moral, mas o normativo a partir do estabelecimento de um limite jurídico para a não-transposição de direitos previstos pelos próprios códigos normativos. Limites que, por mais que pressuponham uma contenção de sua autonomia ou de amplitude de atuação, serve para que essa seja protegida de correções intensas da moralidade: conjugando, segundo o autor, características anarquistas que configurariam numa perda dos limites do Direito.

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