Verdades e as formas juridicas.

A VERDADE E AS FORMAS JURÍDICAS

CONFERÊNCIA 3º

Michel Foucault

Na terceira conferência Michel Foucault faz uma explanação sobre a evolução do direito a partir da Grécia antiga e mostra os mecanismos e efeitos da estatização da justiça penal durante a Idade Média.

No início da conferência são apresentadas duas formas de regulamento jurídico, a primeira, bastante arcaica segundo Foucault, é encontrada em Homero. Dois guerreiros se afrontavam para saber qual deles estava errado. Um dizia ao outro “És capaz de jurar diante dos Deuses que não fizeste o que eu afirmo?” Nesse procedimento não havia juiz, testemunha, verdade, sentença nem inquérito. A razão e conquistada através da luta e do desfio e não pela verdade.

Na segunda forma aparece a figura da testemunha em Édipo-Rei. Foucault afirma que muitas peças de Sófocles como Antígona e Electra, são uma espécie de ritualização teatral do direito. Uma dramatização da história do direito grego.

O direito de testemunhar foi uma grande conquista da democracia grega e se constitui em um longo processo surgido e instaurado de forma definitiva em Atenas durante o século V. Este direito deu lugar a uma serie de formas culturais características da sociedade grega: elaboração das formas racionais da prova e da demonstração, em que condições, que regra aplicar, que formas observar, ou seja, como produzir a verdade. Desenvolveu-se a arte de persuadir, de convencer e de obter a vitória. O desenvolvimento do conhecimento por testemunho, por lembrança, por inquérito, ou seja, saber de inquérito.

Houve uma espécie de revolução na Grécia através da qual surgiu a forma jurídica da verdade que foi o modelo a parti do qual uma série de outros saberes, filosóficos, retóricos e empíricos se desenvolveram.

Curiosamente, a história do surgimento do inquérito foi esquecida e se perdeu, tendo sido retomada vários séculos mais tarde na Idade Média.

Na Idade Média europeia aconteceu uma espécie de segundo nascimento do inquérito, mais lento e obscuro, porém, o mesmo obteve bem mais sucesso que o primeiro.

O Direito germânico era muito próximo do Direito Grego Arcaico, em algumas das suas formas, no momento em que as sociedades germânicas entram em contato com o Império Romano: o sistema de inquérito não existia, o que caracterizava a ação penal era o duelo entre as partes, não havia intervenção de representantes da autoridade. Apenas em dois casos havia uma espécie de ação publica: a homossexualidade e a traição.

O direito germânico era uma maneira regulamentada de fazer a guerra. Se alguém fosse morto um dos seus parentes tinha o direito de fazer a vingança. Mas, havia critérios conforme a maneira que o assassino cometeu o crime.

O antigo Direito Germânico oferecia a possibilidade de se chegar a um acordo mediante ao pagamento de resgate do direito de ter paz e evitar o confronto independentemente de ser culpado ou inocente.

Com a invasão do Império Romano, o Direito Germânico entrou em rivalidade com o Direito Romano e às vezes em cumplicidade, pois, esse último, é um direito de estado. Entre os séculos V e X, houve uma série de conflito entre esses dois sistemas de direito.

O antigo Direito Germânico triunfou e o Direito Romano caiu por vários séculos em esquecimento, reaparecendo lentamente no fim do século XII e durante o século XIII. Portanto, o direito feudal é do tipo germânico: não apresenta os elementos dos procedimentos de inquérito, de estabelecimento da verdade do Império Romano ou das sociedades gregas.

“No direito feudal o litígio entre dois indivíduos era regulamentado pelo sistema de provas (épreuve). Quando um indivíduo se apresentava como portador de uma reivindicação, de uma contestação, acusando um outro de ter matado ou roubado, o litígio entre os dois era resolvido por uma série de provas aceitas por ambos e a que os dois era submetidos. Esse sistema era uma maneira de provar não a verdade, mas a força, o peso, a importância de quem dizia.

Havia, em primeiro lugar, provas sociais, provas da importância social de um indivíduo. No velho direito da Borgonha do século XI, quando alguém era acusado de assassinato podia perfeitamente estabelecer sua inocência reunindo à sua volta doze testemunhas que juravam não ter ele cometido o assassinato.

O juramento não se fundava, por exemplo, no fato de terem visto, com vida, a pretensa vítima, ou em um álibi para o pretenso assassino. Para prestar juramento, testemunhar que um indivíduo não tinha matado era necessário ser parente do acusado. Era preciso ter com ele relação de parentesco que garantia não sua inocência, mas sua importância social”

Havia outras formas de produzir provas. Responder a acusação de assassinato ou rouba com certo número de formulas, garantindo que não tinha cometido a ação em questão.

Ao pronunciar as fórmulas podia-se ter sucesso ou fracassar. Se o individuo cometesse erro de gramática ou uma troca de palavra invalidava a fórmula e o individuo fracassava. A prova era construída a partir de um jogo verbal.

Havia as provas mágico-religiosas: o acusado tinha que jurar e caso não ousasse ou hesitasse, perdia o processo.

Havia as provas corporais chamadas de ordálios. Na época do Império Carolíngio, em certas regiões do norte da França quem fosse acusado de assassinato devia andar sobre ferro em brasa, depois de dois dias, se ainda tivesse cicatriz, perdia o processo. Havia também o chamado ordálio da água: consistia em amarrar o pé esquerdo à mão direita do acusado e jogá-lo na água. Se o mesmo não afogasse, perdia o processo porque nem a água o aceitava.

No Direito germânico o processo é a continuação ritualizada e regulamentada da guerra.

“No sistema de prova judiciária feudal trata-se não da pesquisa da verdade, mas de uma espécie de jogo de estrutura binária. O indivíduo aceita a prova ou renuncia a ela. Se renuncia, se não quer tentar a prova, perde o processo de antemão. Havendo a prova, vence ou fracassa. Não há outra possibilidade. A forma binária é a primeira característica da prova.”

No sistema de prova jurídica feudal a autoridade só intervém como testemunha da regularidade do procedimento no momento em que as provas são desenvolvidas. O juiz testemunha sobre a regularidade do procedimento e não sobre a verdade.