Direito Empresarial - Empresario E Comerciante

Empresário e comerciante – Direito Comercial e Direito Empresarial: Apenas uma diferença terminológica?

Marcelo Tadeu Cometti*

É comum ouvirmos, em nosso dia-a-dia, o emprego dos vocábulos empresário e comerciante como sinônimos. Até mesmo o ramo do Direito Privado que disciplina as relações jurídicas que envolvem tais sujeitos é chamado ora de Direito Comercial, ora de Direito Empresarial. Muito embora possa parecer irrelevante, sob o aspecto econômico, para nós, operadores do Direito, é fundamental conhecer a distinção entre essas expressões, na medida em que não podemos empregar esses termos sem nos atentarmos para a real diferença existente entre eles.

O ponto de partida para a identificação da diferença entre empresário e comerciante, empresa e comércio, estabelecimento empresarial e comercial está na teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico para a identificação do sujeito de certas normas específicas do Direito Privado, como a Lei de Falência e Recuperação de Empresas (clique aqui).

Inicialmente, com a promulgação do Código Comercial de 1850 (clique aqui) e com a necessidade da adoção de uma teoria capaz de apresentar os elementos necessários para a identificação do sujeito de tais normas, o ordenamento jurídico brasileiro, inspirado no Código Comercial Francês de 1808, adotou a Teoria dos Atos de Comércio. Para essa teoria, a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial se dá em função da atividade por ele exercida. Assim, todo aquele que explore uma atividade considerada como um ato de comércio é um comerciante, submetendo-se às normas próprias do Direito Comercial. Ressalte-se que, embora o Código Comercial de 1850 não tenha identificado em seu texto os atos de comércio, o Regulamento n°. 737/1850, os especificou taxativamente.

Desse modo, nos termos do revogado art. n°. 19 do Regulamento n°. 737/1850, eram considerados atos de mercancia, ou seja, atos de comércio, ou simplesmente comércio, as seguintes atividades: compra e venda ou troca de bens móveis ou semoventes; operações de câmbio, banco e corretagem; fabricação, depósito, expedição e transporte de mercadorias; realização de espetáculos públicos, seguros, fretamentos; e a armação e expedição de navios. Todo aquele, portanto, que explorasse qualquer uma das referidas atividades seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio, submetendo-se às normas do Direito Comercial.

Nesse sentido, sob a vigência da Teoria dos Atos de Comércio, nada mais correto do que designar o seu sujeito como comerciante; a atividade por ele explorada como comércio; o conjunto de bens por ele organizado para exploração de sua atividade como estabelecimento comercial; e o ramo do Direito Privado composto por normas a ele destinadas como Direito Comercial.

É previsível o insucesso de uma teoria cujo sujeito seja identificado em função do exercício de determinadas atividades previamente estabelecidas em lei, excluindo-se do âmbito de sua incidência todos aqueles sujeitos que venham a explorar novas atividades não existentes ou relevantes à época. Diante da evidente limitação da Teoria dos Atos de Comércio às novas atividades que, no início do século XX, passaram a ter maior importância para a economia mundial, Cesare Vivante desenvolveu uma nova teoria para a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial, recepcionada inicialmente pelo ordenamento jurídico italiano, no Código Civil de 1942.