FONTES DE LEI

5. FONTES DO DIREITO

Para Miguel Reale, as fontes do Direito significam “os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia.”

As fontes podem ser classificadas como:

a) Fontes primárias ou formais ou imediatas – Fonte criadora inicial. Servem para a criação do Direito brasileiro.

Exemplos: Leis (mais comum) e costumes.

O estudo do Direito brasileiro leva em conta, primeiramente, as Leis e os costumes – Fontes primárias. Só depois são analisadas as Fontes Secudárias.

b) Fontes secundárias ou mediatas – Servem como estratégia para aplicar e/ou entender o Direito. É o Direito na prática, ensinado nos livros e praticados nos Tribunais. Os estudiosos do Direito (= juristas) elaboram livros (doutrinas) para que possamos entender as Leis.

Exemplos: A doutrina, a jurisprudência, a analogia, os princípios gerais do Direito e a equidade.

5.1 LEI – Fonte primária ou formal ou imediata

Conceito de VENOSA: É a Regra geral do Direito, abstrata e permanente, dotada de sanção, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatório e escrito.

a) Regra Geral – Não se dirige a um caso particular, mas a um número Indeterminado de indivíduos.

b) Abstrata – Regula situação jurídica abstrata. Será aplicada a todas as situações concretas que se encaixarem/adequar (subsumir) em sua descrição. (Exemplo: Matar alguém – é abstrato, mas se o FULANO mata alguém, a norma se aplica a ele – concretiza-se)

c) Permanente – Enquanto vigente (= em vigor), os efeitos da aplicação da Lei são aplicáveis. Em regra, dura por tempo indeterminado até que deixe de ser obrigatória.

d) Poder competente – A Lei deve emanar de um poder competente. No nosso caso, é o Estado. A Lei não pode ser feita por quem não é competente. A nossa Constituição prevê quem é competente para fazer Leis. Regra= Poder Legislativo.

e) Sanção – Obriga ao indivíduo a fazer algo. É um elemento constrangedor.

A sanção pode ser direta (A norma diz, expressamente, que tem sanção. Exemplo: Matar alguém. Pena de 6 a 20 anos.) ou indireta (A norma não fala em sanção, mas indiretamente há penalidade se não for obedecida – Exemplo: Para realizar determinado contrato é necessária a assinatura de duas testemunhas. Essa norma não prevê sanção, mas outra norma diz que se faltarem os elementos necessários para a validade do contrato como, por exemplo, as duas testemunhas, o contrato será nulo).

f) Obrigatoriedade – É obrigatória, por esse motivo existe a sanção, para que a Lei seja cumprida.

g) Escrita – A Lei para ser Lei deve ser ESCRITA.

5.2 COSTUMES – Fonte primária ou formal ou imediata

“O uso reiterado de uma conduta perfaz o costume.”

O costume se forma aos poucos de forma quase imperceptível. Após determinado tempo a prática é tida por obrigatória.

a) Formação imperceptível.

b) Lapso de tempo considerável para que o hábito seja bem estabelecido e arraigado.

c) Obrigatoriedade da conduta.

Fruto da cultura da sociedade, pode-se dizer que é “a repetição de usos de determinada parcela social. Quando o uso da conduta se torna obrigatória, converte-se em costume.”

d) É fruto da cultura da sociedade/ de parcela social/ de determinada comunidade.

Ricardo Teixeira Brancato - Wikipedia - “algumas normas há em nossa sociedade que, embora não escritas, são obrigatórias. Tais normas são ditadas pelos usos e costumes e não pode deixar de ser cumpridas, muito embora não estejam gravadas numa lei escrita. Aliás, mais cedo ou mais tarde determinados costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a integrar a legislação do país.”

É certo que o costume emprega três funções ao direito: a de inspirar o legislador a normatizar condutas, a de suprir as lacunas da lei e a servir de parâmetro para a interpretação da lei. Em suma, o costume apresenta três faces: como fonte da norma a ser legislada, como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.

e) A obrigatoriedade não advém da Lei escrita.

f) É uma das fontes criadoras do Direito – 3 características - fonte da norma a ser legislada, como fonte suplementar da lei e como fonte de interpretação.

g) Nem todo uso (uso de conduta – prática social reiterada) é costume. Costume é o uso considerado juridicamente obrigatório. (sensação de lei, mas não há lei regulamentando a conduta)

h) O costume tem que ser GERAL – observado por grande número de pessoas. Entretanto, não é necessário que seja observado por toda a sociedade, basta que o seja por determinada parcela da sociedade.

i) O costume deve ser CONSTANTE – REPETIDO em determinada parcela que o utiliza.

j) Para ser fonte do Direito, há de se observar dois requisitos:

i) Objetivo ou ‘Corpus’– é a existência do uso repetido, é a exterioridade do instituto;

ii) Subjetivo ou ‘animus’ – É a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória. – Esse requisito distingue os costumes de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa ou de simples hábitos sociais.

Costume – noção de obrigatoriedade da coletividade, alheio ao bem e mal e ao indivíduo (É a Consciência popular) X Moral – noção de condutas boas, esperadas e previstas, levando-se em conta adesão do indivíduo. (É a avaliação de determinada conduta)

k) Se o legislador transformar o costume em lei, não se trata mais de costume e sim de lei.

l) Importância do costume na interpretação de lei – Direito contratual/Direito Comercial – O costume das partes e do local onde foi celebrado o contrato será meio importante para sua interpretação.