Ordenamento Jurídico

O seguinte trabalho procurará esclarecer alguns conceitos do ordenamento jurídico, tais como o de fontes do direito, seus tipos, a saber, fontes reconhecidas e delegadas. Ademais, buscará esclarecer as principais concepções acerca da formação histórica do ordenamento jurídico, e de que maneira estas concepções influenciam as distintas apreensões do ordenamento normativo. Os limites materiais e formais e o conceito de norma fundamental também serão explanados, procurando demonstrar, segundo a visão de Bobbio, se o ordenamento jurídico constitui uma complexidade formadora de uma unidade. Por último, a relação entre direito e força será estudada, tendo como cerne a seguinte questão: o Direito pode ser reduzido à força?

Palavras-chave: fontes do direito; unidade do ordenamento jurídico; direito e força

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2. Introdução

“Qual a origem do Direito? Ele nasceria em árvores? Por algum processo de esporulação, como se originam as samambaias?” (pergunta proferida, em aula, pelo Professor João Chaves de Introdução ao Estudo do Direito 2 da UNICAP) É evidente que a resposta é negativa. Segundo lições que remontam aos antigos romanos, ubi societas ibi ius.

O Direito, assim como tudo que o homem produz, é um elemento integrante da cultura. Logo, é um elemento cultural que é construído teleologicamente visando ordenar condutas humanas e dirimir possíveis conflitos que possam aparecer no seio de uma determinada sociedade, seja ela uma tribo, seja ela uma sociedade mais complexa.

Todavia, para diminuir a infinita complexidade do futuro, não basta um amontoado de normas permitindo, proibindo ou obrigando determinado comportamento. Deve-se, longe disto, conceber o Direito como um todo harmônico e integrado dogmaticamente para responder sempre a suas demandas sociais.

Destarte, ir-se-á tratar, mais especificamente da unidade do Ordenamento Jurídico, à luz da questão das fontes do Direito, da construção do ordenamento, bem como a problemática da norma fundamental e a relação entre Direito e força.

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3. Fontes reconhecidas e delegadas

O Direito, como dissemos, é composto por um conjunto de normas que formam o ordenamento jurídico. Diariamente, são criadas novas normas a fim de saciar a necessidade crescente da sociedade (mutabilidade em alta na pós-modernidade) por decidir com segurança qual caminho deve ser tomado.

Surge, então, o problema de identificar todas as normas que constituem um determinado ordenamento. Esse problema reside no fato de que aquelas normas não surgem de uma fonte exclusiva. Didaticamente, podem-se diferenciar ordenamentos jurídicos simples (as normas que o compõem derivam de uma única fonte) e ordenamentos jurídicos complexos ou compostos (as normas que o compõem derivam de várias fontes). Os ordenamentos jurídicos que constituem a experiência histórica e cultural são complexos.

A complexidade de um ordenamento jurídico advém do fato de que a necessidade de regras de conduta, seja qual for a sociedade, é tamanha que não há poder ou órgão capaz de satisfazê-las sozinho[1].

Para suprir aquela necessidade, todo ordenamento, utiliza-se da fonte direta e das fontes indiretas. Estas podem ser fontes reconhecidas, quando o ordenamento recepciona de normas já existentes, produzidas por ordenamentos diversos e anteriores e fontes delegadas, quando há a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou órgãos inferiores.

Assim, a complexidade de um ordenamento jurídico reside no fato da variedade das fontes das quais originam regras de conduta, em última instância, do fato de que essas normas têm procedências diversas e passam a ter validade partindo de vários pontos.

Entre as fontes reconhecidas, pode-se elencar o costume nos ordenamentos estatais contemporâneos, em que a fonte direta e superior é a lei. Destarte, o legislador acolhe normas já existentes e completa o ordenamento jurídico com elas.

Todavia, o costume também pode ser concebido como fonte delegada, a saber, uma autorização aos cidadãos para produzirem regras jurídicas, desse modo, os particulares possuem a qualidade de órgãos estatais autorizados a produzir normas jurídicas com o seu comportamento uniforme.

Ademais, na recepção ou reconhecimento, o ordenamento acolhe o produto já feito; na delegação, determina que seja feito, ordenando uma produção futura.

Para Bobbio, o costume estaria mais próximo a um produto natural(fonte reconhecida), já o regulamento, o decreto administrativo, a sentença do magistrado mais se parecem com um produto artificial(fontes delegadas). Desse modo, têm-se o poder regulamentar e o poder negocial para indicar o poder normativo atribuído aos órgãos executivos ou aos particulares. O mesmo autor acrescenta: “em contrapartida, pareceria inadequado falar de um poder de produzir normas consuetudinárias, porque, dentre outras coisa, não se saberia sequer a quem precisamente atribuí-lo.”

Seguindo a linha de Bobbio, que parece ser a linha majoritária na doutrina, preferimos inserir também o costume dentro da seara das fontes reconhecidas. Neste sentido, apoiam nossa visão: “em cada ordenamento, ao lado da fonte direta, temos fontes indiretas que podem ser distinguidas em fontes reconhecidas, como o costume e fontes delegadas, como o regulamento com relação à lei.” [2]Ademais, “as fontes reconhecidas são aquelas que traduzem o costume, cabendo à autoridade normativa seu reconhecimento e regulamento.” [3]

Já o regulamento, o decreto administrativo e a sentença do magistrado são exemplos de fontes delegadas em relação à lei. O primeiro, diferentemente da lei, tem sua produção é confiada ao Poder Executivo por delegação do Poder Legislativo.Assim, empiricamente, verifica-se que é impraticável que o Poder Legislativo emane todas as normas da vida social; então, limita-se a emanar normas genéricas e diretivas, e confia aos numerosos órgãos executivos o papel de executá-las.

Nesse, diapasão, à medida que subimos na hierarquia das fontes, as normas são cada vez menos numerosas e genéricas; todavia, descendo, as normas são cada vez mais numerosas e específicas.

Outra fonte importante e abundante de normas em um dado ordenamento jurídico é o poder atribuído aos particulares de regular, mediante atos volitivos, os próprios interesses: poder negocial ou genericamente autonomia da vontade. Há divergência quanto à pertinência dessa fonte à categoria das fontes reconhecidas ou à categoria das fontes delegadas.

Se a autonomia