A síntese Entre Direito E Estado Por Hans Kelsen

A síntese entre Direito e Estado por Hans Kelsen

Ao se analisar a segunda e a terceira partes da obra “Teoria geral do Direito e do Estado” de Hans Kelsen² depara-se com o uso de uma linguagem formal, mas de fácil entendimento. O autor descreve detalhadamente todos os tópicos abordados nesses fragmentos utilizados, que relatam conceito e estrutura de Estado e os elementos que o compõem.

No que se refere a segunda parte de sua obra, o autor explica que a Teoria do Estado tem por finalidade esclarecer a origem de tal sistema de normas, como é delimitado e como as normas constituintes no mesmo se relacionam entre si. Através da visão jurídica particularmente por Kelsen tem-se a definição de Estado como uma corporação, um conjunto de pessoas sujeita ao mesmo conjunto de regras (comunidade formada por uma ordem jurídica nacional).

O Direito, mesmo sendo criado pelo Estado, tem a responsabilidade de guiar a conduta deste.

Kelsen parte para a visão sociológica para atribuir conceitos ao Direito e ao Estado, sendo assim:

- DIREITO: Conjunto de normas, ordem normativa;

- ESTADO: Comunidade; sociedade;

Diante destes dois conceitos não existe a possibilidade de separá-los, pois um grupo de indivíduos somente forma uma sociedade graças à ordem normativa que rege suas condutas. A ordem jurídica de um Estado é o próprio Estado.

A unidade social é constituída perante interação e/ou por interesse comum. No primeiro caso, os indivíduos pertencentes a um mesmo Estado interagem mais do que aqueles de Estados diferentes, mas isto não quer dizer que os que se encontram longe não possam manter relações intensas. Já a partir da segunda abordagem, tem-se a idéia de que os indivíduos se unem por terem uma vontade coletiva e um sentimento coletivo que propicia a unidade do Estado.

Outras duas Teorias que tentam explicar o problema do Estado são: a que alega que o mesmo é um organismo natural e a que sempre haverá a relação dominante-dominado.

O Estado nada mais é do que a ordem da conduta humana (ordem jurídica) a qual se ajustam as ações humanas e onde o homem adapta sua conduta. Na sociologia o Estado é considerado autoridade superior ao indivíduo, mas somente como ordem normativa é que este pode obrigar alguém a determinada coisa. E é esse “dever ser” que provoca no “ser” um estímulo a conflitos.

É correta a denominação de Estado como organização política, pois regula o uso da força e é constituído por uma ordem coercitiva (o Direito).

Ao atribuir a responsabilidade de uma ação humana ao Estado, com a pessoa invisível, está se imputando tal ação ao próprio Estado.

Kelsen então conclui que o conceito de Estado perante a sociologia é igual ao de ordem jurídica.

O autor ainda conceitua órgão, que seria quem quer que cumpra funções determinadas pela ordem jurídica, sendo que estas funções podem criar ou aplicar normas visando a execução de uma sanção jurídica. Ou seja, órgão é o cidadão que executa dada função em especial.

O Estado é um sujeito que atua através de seus órgãos, e é ele a autoridade da qual emana a ordem, por isso há quem acredite que devido a isso o Estado não podem ser atribuídos a ele direitos e obrigações, o que não pode ser afirmado. É a unidade personificada do Estado que os possui, são os indivíduos que possuem direitos e deveres, são eles os órgãos do Estado. Porém, a partir do momento em que determinado indivíduo passa a violar normas jurídicas, não é mais considerado órgão do Estado, pois será o próprio que aplicará a sanção ao delituoso. De outro modo, o Estado pode ser cobrado por um não-cumprimento de dado dever, mas não pode ser punido por uma sanção que ele mesmo aplicaria.

No que tange a direitos do Estado, ele passa a ser comparado a uma pessoa privada.

Quanto aos direitos e deveres, o Estado, se interpretado como sujeito, sempre entrará em conflito com pessoas privadas. Portanto, dentro de uma relação jurídica desse gênero, somente uma pessoa será considerada órgão do Estado. Já segundo outra teoria, qualquer pessoa privada é considerada igual às demais e inferior somente ao Estado. O Estado também está sujeito à ordem jurídica e como sujeito de deveres e direitos ele está como o indivíduo.

O princípio da Heteronomia abordado por Kelsen corresponde à criação de uma norma secundária onde o indivíduo tem deveres que devem ser cumpridos mesmo contra a vontade. E o princípio da Autonomia define que o indivíduo não tem a obrigação de cumprir determinado dever.

Já na segunda parte da obra, o autor parte para a distinção feita pela doutrina dos três elementos do Estado. São eles: o território, o povo e o poder do mesmo. No que se refere ao território as sanções determinadas devem ser impostas somente dentro de seus limites, e é o Direito Internacional que delimita onde se situarão os limites para a validade das normas jurídicas. Quando um ato é contrário ao Direito Internacional é considerado antijurídico, mas um Estado pode ainda, sujeitar sanções a ilicitudes dentro do território de outro Estado. Ocorre a infração quando se dá a detenção e a punição de um criminoso dentro do território de um Estado que não o seu.

O Direito Internacional abrange todas as ordens jurídicas territoriais nacionais.

Outro elemento determinante de um Estado é o tempo, ou seja, o período de sua existência como tal, e quem o delimita é o mesmo Direito Internacional que rege da também o elemento territorial.

Segundo o Direito Internacional o Estado possui o poder de determinar se uma comunidade ainda é ou deixou de ser um Estado de fato. Outra forma de se provocar o reconhecimento de Estados se dá através de um tratado que transfere a um ou a um grupo de Estados competência para verificar a existência de outro.

Existe a possibilidade de um estado tornar-se parte de outros Estados, isso podendo se dar através de acordo internacional ou por dominação. Através desses acordos internacionais, existe a possibilidade de se formular deveres a um Estado que por intuito de outro, se vinculam ao território do estado obrigado.

O povo (segundo elemento do Estado) nada mais é que a unidade formada pelos seres humanos residentes em determinado território e só deve seguir a ordem jurídica visada pelo mesmo, isso não quer dizer que um Estado não possa impor atos coercitivos a qualquer indivíduo situado em seu território, mas essa regra tem exceções, o direito internacional impõe aos Estados que não impunham esses atos a indivíduos ou órgãos oriundos de outro Estado.

Para ser considerado cidadão de um Estado deve-se ter consciência dos direitos e dos deveres que se irá adquirir como tal. Quando considerado cidadão, o indivíduo assume certo compromisso de fidelidade com a ordem jurídica do Estado, adquirindo também direitos como, por exemplo, o de votar.

O Estado tem o poder de expulsar quem quer que seja de seu território e também de extraditar alguém em especial para submeter a processo jurídico.

A questão da amplitude da esfera material de validade da ordem jurídica nacional é determinada segundo o sistema político de cada Estado. Isso pode provocar alguns conflitos de leis entre diferentes Estados.

Todo e qualquer Estado possui alguns direitos e deveres fundamentais que são estipulados pelo direito internacional consuetudinário geral ou por tratados por se tratarem de deveres e direitos de natureza internacional. Os chamados direitos fundamentais do Estado são os princípios jurídicos formadores de condições para que o direito internacional seja viável.

Apesar da diversidade entre direitos e deveres dos Estados, segundo o autor, a igualdade é algo muito visado.

O terceiro elemento do Estado seria seu poder, definido pela soberania. Existem três poderes que compõem o Estado, são eles: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário (nesse caso, o poder é considerado função). O poder de um Estado é decorrente da validade e da eficácia da ordem jurídica nacional.

A função do poder Legislativo é a criação de leis; a do poder Executivo é executar as normas gerais, a constituição e as leis, as mesmas que regem o poder Judiciário.

O poder legislativo é aquele que formula normas gerais, enquanto os poderes executivo e judiciário tipicamente criam normas individuais baseando-se nas gerais e as tornam efetivas, ou seja, executam-nas.

Hans Kelsen finaliza a segunda parte do livro expondo que a Constituição de um Estado nada mais é que sua lei fundamental. Ela pode ser: rígida, ou seja, para mudanças na constituição o processo é mais difícil do que a emenda de leis ordinárias; ou flexível, onde o processo é mais fácil.

O autor faz na Teoria Geral do Direito e do Estado suas considerações a respeito de tudo aquilo que tange o Estado inserido na ordem jurídica, e tudo isso de forma que o leitor compreenda minuciosamente conceitos e elementos do mesmo.