Anencefalia - Direito A Vida

DIREITO À VIDA EM FORMAÇÃO INTRAUTERINA: O FETO ANENCÉFALO.

Direito à vida

O cerne da questão está em verificar se a interrupção da gravidez de feto anencefálico afronta o art. 5°, caput, da CRFB, que garante a todos a inviolabilidade do direito à vida; e, ainda, as normas do Direito Internacional, como a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), a qual prevê, em seu art. 4°, que “toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

A anencefalia é uma anomalia fetal grave, incompatível com a vida extrauterina. Considera-se o feto um “natimorto cerebral” em virtude da sua deficiente formação do cérebro, que não apresenta os hemisférios cerebrais e o córtex, mas só o tronco cerebral. Associa-se, comumente, tal patologia à morte encefálica, prevista na Lei de Transplantes de Órgãos e Tecidos (Lei n° 9434/97), já que em ambos os casos não há funcionamento do cérebro capaz de manter as funções vitais básicas.

Através de uma primeira argumentação, conclui-se que inexiste afronta ao direito à vida, por se tratar de um ser “biologicamente vivo (porque feito de células e tecidos vivos), mas juridicamente morto”, já que o conceito de morte adotado pela legislação brasileira – respaldado na literatura médica e no parecer do CFM sobre o assunto – não se restringe à cessação dos movimentos cardiorrespiratórios, incluindo a ausência de atividade cerebral.

Assim, diante da gravíssima má-formação fetal incompatível com a vida extrauterina, estar-se-á diante de um ser considerado morto desde a constatação de sua anormalidade. Por óbvio, não pode então receber a garantia constitucional do direito à vida, pois, para tanto, é indispensável que se esteja vivo. Sob esse prisma, não haverá, igualmente, que se falar em crime de aborto, já que o artigo 124 do CP tutela o direito à vida do nascituro. Vale registrar também que, para se configurar o crime de aborto, é necessário sobrevir, da ação de interromper a gravidez, a morte do feto; isto é, deve haver uma inequívoca relação ato/consequência, o que não se verifica em se tratando de anencéfalo, pois a morte deste é certa e inevitável.

Se o bem jurídico “vida” é o elemento básico para a formação do tipo penal “aborto” e se ele tem como premissa a viabilidade fetal extrauterina, é de se concluir que a gestante e o médico que procedam à interrupção da gravidez de feto anencefálico não cometerão o crime de aborto, pois não frustraram o surgimento de uma nova pessoa que apresente potencialidade de vida fora do útero. Esse já era o entendimento de Nelson Hungria, nos idos da década de 40 do século passado:

“O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há [como] falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.” Afirmando ainda, que não estaria em jogo “a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção

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