Clausula Penal

Cláusula Penal

Introdução

Dentre os possíveis termos que podem ser inseridos em um contrato, a cláusula penal é, sem dúvida, uma das mais polêmicas e discutíveis.

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, em sua obra Instituições do Direito Civil Vol. II Teoria Geral das Obrigações “a cláusula penal ou pena convencional – stipulatio penae dos romanos – é uma cláusula acessória, em que se impõe sanção econômica ou outro bem pecuniariamente estimável, contra a parte infringente de uma obrigação”. Essa cláusula pode ser estipulada no corpo do contrato da obrigação principal ou através de instrumento à parte simultâneo ou posterior ao principal. Vale informar que a cláusula deve sempre ser fixada antes do descumprimento da obrigação.

Essa espécie de cláusula é regulada no Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02), na Parte Especial, Título IV, Capítulo V, nos artigos 408 a 416.

A pena convencional é sempre uma obrigação acessória e, dessa forma, sempre segue a obrigação principal de tal sorte que a ineficácia desta acarreta consequentemente a daquela. Entretanto, a recíproca não se aplica uma vez que a eventual ineficácia da cláusula penal não afeta a da obrigação principal.

A cláusula penal pode ser acordada para caso o devedor deixe de cumprir a totalidade de sua obrigação ou então caso este não a execute no prazo dado. No primeiro caso, se diz que a cláusula penal é compensatória, no segundo, se diz moratória.

O artigo 410 do Código Civil de 2002 traz uma pena convencional de caráter compensatório, a saber:

“Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor”.

Essa pena é estipulada no caso de inadimplemento total da obrigação, dando ao credor a opção entre a execução específica da obrigação ou a exigibilidade da cláusula penal, não podendo o credor pedir cumulativamente os dois.

A norma presente no artigo 411 da Lei 10.406, a saber:

“Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal”,

Traz a possibilidade de pena convencional para punir a mora do devedor ou para assegurar a execução de determinada cláusula do contrato. A mora será devida pelo atraso no cumprimento da obrigação.

A cláusula penal entra em ação quando do descumprimento da obrigação principal. Antes não seria pelo fato de sua exigência estar sujeita ao inadimplemento. O efeito da pena convencional é sua exigibilidade sem que o credor alegue que fora efetivamente prejudicado pela inexecução da obrigação, conforme artigo 416 do Código Civil. Dessa forma, ainda que o devedor produza prova inequívoca da ausência de prejuízo do credor, a cláusula penal será devida bastando somente que seja comprovado o inadimplemento.

Importante frisar que a cláusula analisada no presente artigo não se confunde com os chamados “punitive damages”, uma vez que esse instituto se refere a penalidades aplicadas pelos tribunais com o intuito de coibir o comportamento gravoso da parte, possuindo assim um caráter pedagógico. Essas punições são estabelecidas pelos tribunais e não são acordadas entre as partes em um contrato.

Finalidade da Cláusula Penal

Ponto controvertido na doutrina é a finalidade ultima da pena convencional, se esta funciona como garantia do adimplemento da obrigação ou liquidação antecipada de perdas e danos.

A primeira reforça o vincula obrigacional, tendo em vista que o devedor tem seu dever para com o credor estimulado por uma multa que pode ser exigida em caso de inadimplemento da obrigação. A lei admite também que o inadimplemento da obrigação possibilita ao credor a observância da clausula penal, configurando esta como liquidação antecipada das perdas e danos que adviriam do inadimplemento.

Caio Mario da Silva Pereira defende que a finalidade fundamental da cláusula penal é o reforço do vínculo obrigacional pelo fato de que, mesmo nos casos que a clausula tenha por objetivo antecipar a liquidação das perdas e danos, falta exata correspondência entre o prejuízo sofrido pelo credor e o valor estipulado na cláusula.

Alguns juristas mais modernos sustentam que a cláusula penal reúne os objetivos de liquidação antecipada das perdas e danos e punição pelo descumprimento da obrigação.

Possibilidades de Aplicação no Direito Brasileiro

A cláusula penal pode estar presente em qualquer instrumento aderida a qualquer obrigação positiva ou negativa. Ela deve ser sempre expressa e inequívoca.

No caso do prejuízo sofrido exceder o valor da cláusula penal, o credor pode recorrer a indenização suplementar, se essa estiver convencionada, conforme norma contida no artigo 416, § Único do Código Civil:

“Art. 416. Para exigir a pena convencional não é necessário que o credor alegue prejuízo.

§ Único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização competindo ao credor provar o prejuízo excedente”.

Dessa forma, podem as partes estipular cumulativamente a cláusula penal e a indenização suplementar sem exclusão recíproca. Para que haja suplementação, o credor deve demonstrar que o montante do prejuízo excede o valor da cláusula penal. Em caso de convencimento do juiz, o valor da pena convencionada será complementado para alcançar o montante do prejuízo.

Importante frisar que o montante da cláusula penal não pode ultrapassar o valor da obrigação principal, conforme artigo 412 do Código Civil, entretanto o dispositivo não se aplica a indenização suplementar. Caio Mario da Silva Pereira sustenta que o dispositivo é inócuo tendo em vista que o artigo 413 permite a redução equitativa pelo juiz quando a obrigação for cumprida parcialmente e ainda pelo fato de a indenização suplementar ser permitida. Resta feita podem as partes sobrecarregar a cláusula penal mesmo quando estipulada no limite.

Cláusula Penal nos Países da Common Law