CLÁUSULA PENAL

CLÁUSULA PENAL

CONCEITO

Com a lacuna conceitual do Código Civil Brasileiro sobre o tema, o instituto da cláusula penal que trata já no seu art. 408, coube aos doutrinadores a tarefa de conceitua-lo. Sendo assim, inicie-se pela lição do autor do Projeto do Código, Clóvis Beviláqua, segundo o qual a "cláusula penal é um pacto acessório, em que se estipulam penas e multas, contra aquele que deixar de cumprir o ato ou fato, a que se obrigou, ou, apenas, o retardar", conceito este seguido pelo especialista Múcio Continentino.

Limongi França, autor da obra nacional mais recente e completa acerca da matéria, após seu profundo estudo e revendo seu próprio conceito, exposto em seu Manual de Direito Civil, formula longo conceito, o qual merece aqui reprodução:

A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiro ou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente.

FORMA

O art. 409 dispõe apenas que a cláusula penal pode ser estipulada conjuntamente com a obrigação ou em ato posterior, ato este que, obviamente, deve se dar antes do inadimplemento, posto que, do contrário, perderia a razão de existir.

"A diferença é puramente verbal, tratando-se, num e noutro caso, da mesma obrigação penal, conhecida na denominação verbal, por multa", na lição de Continentino.

Por se tratar de uma obrigação acessória, deve, então, haver uma obrigação principal. Desse caráter de acessoriedade, decorrem duas outras conseqüências: a nulidade da cláusula penal não acarreta a da obrigação principal; mas, de outro lado, a nulidade desta implica a da cláusula penal. Dessa forma resolvida a obrigação sem culpa do devedor, a impossibilidade de adimplemento da obrigação não lhe pode ser imputada, resolvendo-se também a cláusula penal.

APLICAÇÃO E OBJETO

A forma mais clara de identificarmos a cláusula penal é nos contratos. Entretanto ela não se restringe apenas à isso. Pode-se observar também em testamentos "reforçando a obrigação de o herdeiro pagar o legado", como também pode destinar-se ao reforço das obrigações de apenas um dos contraentes, como é o caso do mútuo, ou pode ser estipulada para reforço das obrigações de ambos os contraentes, como é o caso da locação.

Quanto ao objeto, apesar de, geralmente, ser estipulada em dinheiro, por ser o método mais prático, corrente e que corresponde melhor ao seu objetivo, pode a cláusula penal ter por objeto outro tipo de prestação.

No ensinamento de Beviláqua, "não se confunde esta pena convencional com as repressões impostas pelo direito criminal, as quais cabe somente ao poder público aplicar em nossos dias. A penal convencional é puramente econômica, devendo consistir no pagamento de uma soma ou execução de outra qualquer prestação, das que podem ser objeto de obrigações"

INCIDÊNCIA

A questão neste tópico seria quando se torna possível a exigibilidade da aplicação da cláusula penal. O art. 408 ocupa-se da questão: "Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que se vença o prazo da obrigação, ou, se o não há, desde que se constitua em mora". Em outras palavras, “incorre o devedor na cláusula penal quando constituído em mora”.

Já nas obrigações sem prazo estabelecido, de acordo com a segunda parte do art. 960, a mora "começa desde a interpelação, notificação, ou protesto", seja judicial, seja extrajudicial, porquanto a lei não faz qualquer restrição nesse sentido.

Outra questão que se refere a incidência de cláusula penal diz respeito às obrigações divisíveis e indivisíveis.

Sendo a obrigação divisível, responde pela pena o devedor inadimplente ou seu herdeiro, proporcionalmente à sua cota na obrigação. (art. 415, CC)

Mas tratando-se de obrigação indivisível, todos os devedores e seus herdeiros obrigam-se à pena, na proporção de suas respectivas cotas, ainda que a falta tenha sido de apenas um deles, cabendo aos não culpados ação regressiva contra o inadimplente. A totalidade da pena, porém, somente pode ser cobrada do culpado. (art. 414, CC)

CLÁUSULA PENAL E OUTROS INTITUTOS DO DIREITO CIVIL

Por vezes, a doutrina ou ate mesmo a jurisprudência comete equívocos ao confundir cláusula penal com outros institutos do direito civil. Isso se da por terem alguns aspectos análogos, onde então surge a necessidade de diferencia-los:

Cláusula Penal e Condição

Se a cláusula penal fosse condicional, ela deixaria de ser uma obrigação acessória e subsidiária para tomar o lugar da própria obrigação principal, em detrimento desta, que passaria a ser uma obrigação meramente eventual.

5.2 Cláusula Penal e Obrigação alternativa

A confusão com a