Direito Clausula Penal

1. Introdução

O presente escrito busca delinear o instituto da cláusula penal, trazendo um conceito geral, sua aplicação e peculiaridades, suas espécies, efeitos e sua aparente relação com outros institutos referentes ao direito das obrigações, sempre assistindo ao disposto nos artigos concernentes à cláusula penal no Novo Código Civil Brasileiro.

2. Conceito e natureza da cláusula penal

Cláusula penal, também denominada pena convencional ou multa contratual, é uma cláusula acessória – obrigação acessória – em que se pretende estipular uma consequência (muitos aqui definem como ‘sanção’) de ressarcimento de cunho econômico - geralmente é fixada em dinheiro, podendo configurar também na forma da entrega de uma coisa, na abstenção de um fato ou perda, em outro bem pecuniariamente estimável - no caso de inadimplemento da obrigação principal, como forma de evitá-lo. O dispositivo nos possibilita a chance de estimular o devedor a cumprir a obrigação ao lhe dispor ciência da sanção relativa à insatisfação desta. Ou seja, é uma previsão ligada a uma anterior obrigação principal, tem natureza acessória, como já citado, e é estabelecida como “reforço ao pacto obrigacional”, pois tem como finalidade precípua garantir o cumprimento da primeira obrigação com a promessa e fixação da liquidação de eventuais perdas e danos oriunda do descumprimento desta.

O nosso código civil permite a estipulação da cláusula penal juntamente à instauração da obrigação principal ou pode ser anexada em ato posterior, como define o disposto no Art. 409. Melhor dizendo, pode ser adotada no mesmo procedimento como uma das cláusulas iniciais ou itens da obrigação principal, ou pode ser ajuntada por via de diferente instrumento do original, podendo conferir adesão simultânea ou mesmo posterior. Indiferentemente do momento de adesão da cláusula, é imprescindível a sua fixação antes do inadimplemento da obrigação – deve ser anterior para que possa garantir suas disposições.

A natureza de pacto secundário e acessório faz-se certa devido à exigência de uma primeira obrigação que lhe garanta o vínculo de aplicação – deriva da obrigação principal e dela dependem a sua existência e eficácia. Esse caráter acessório diante da obrigação principal garante sua validade em razão da validade da principal. A validade da cláusula pressupõe a validade da principal, pois somente se define na existência desta. Se a obrigação principal vem a se extinguir, sem culpa do devedor, resolve-se também a cláusula penal (“o acessório segue o principal”). Entretanto, o contrário não se pode afirmar, visto que quando a cláusula se anular, o contrato prevalecerá sem prejuízo das perdas e danos, que serão argüidos posteriormente em juízo.

Na leitura de Limongi França: “A cláusula penal é um pacto acessório ao contrato ou a outro ato jurídico, efetuado na mesma declaração ou declaração à parte, por meio do qual se estipula uma pena, em dinheiroou outra utilidade, a ser cumprida pelo devedor ou por terceiro, cuja finalidade precípua é garantir, alternativa ou cumulativamente, conforme o caso, em benefício do credor ou de outrem, o fiel cumprimento da obrigação principal, bem assim, ordinariamente, constituir-se na pré-avaliação das perdas e danos e em punição do devedor inadimplente”(1).

3. Valor da cominação da cláusula penal

O valor determinado pela cláusula não pode superar o da obrigação principal, limite legal acima disposto. Se ocorrer a disposição em cláusula de valor que excede o da obrigação principal, faz-se necessário que o juiz avalie a redução do valor, reparando o excesso, sem declarar ineficácia da cláusula. Essa redução conferida pelo juiz será efetuada quando a obrigação principal tiver sido parcialmente cumprida, assim dispõe o Art. 413, CC:

Quando a lei considera como justa a redução do valor da multa, de caráter compensatório ou moratório, da obrigação parcialmente satisfeita, busca o impedimento de abusos da outra parte que será ressarcida. Faz-se dever do magistrado coordenar a convenção do valor, que deve sempre ser proporcional às exigências do inadimplemento obrigacional. Se o credor recebe de forma integral o valor total da obrigação parcialmente satisfeita, estaria se configurando um enriquecimento indevido, injusto, à custa do devedor. A redução poder ser determinada de ofício pelo juiz competente.

Não se exige do credor que se alegue prejuízo decorrente inexecução ou insuficiência da prestação. Se houver a convenção sobre as conseqüências do inadimplemento, a cláusula penal, a pena convencional poderá ser argüida. Não será possível exigir indenização superior do disposto em convenção para que se compense os danos. Se houve prejuízo excedente, não previsto na cláusula, cabe ao credor provar o excesso para que possa ser ressarcido, assim disposto no artigo seguinte:

4. Espécies de cláusula penal

Pode atuar de forma compensatória e moratória.

O inadimplemento em sentido amplo comporta duas categorias específicas: o inadimplemento absoluto e a mora. Por inadimplemento absoluto recai o sentido de uma impossibilidade do credor em receber a prestação assumida pelo devedor; a mora, por sua vez, traduz a impossibilidade do credor recebê-la no tempo, lugar ou forma convencionados pelo negócio jurídico, mas se mostrando clara no sentindo de que resta ainda a possibilidade de recebê-la.

4.1 Cláusula penal compensatória

A cláusula penal será compensatória quando verificarmos a total inexecução da obrigação. Nesse caso, a compensatória oferece ao credor uma alternativa e traz sua relação com essas possibilidades: a exigência do cumprimento da obrigação; a exigência da pena convencional, a compensação do dano sofrido pelo inadimplemento; a determinação do ressarcimento das perdas e danos, verificando o ônus de provar qualquer prejuízo. Esse dispositivo instrui o credor a escolher um meio dos dispostos que mais convenha para se faça satisfeita a prestação pendente; esse artifício proíbe a cumulação de benefícios. O devedor, aqui, não tem a chance de escolher qual possibilidade lhe melhor convém. Cabe somente ao credor a opção que resolverá a obrigação. Como já dito, há uma possibilidade do credor receber a prestação. Entretanto, em uma obrigação de fazer personalíssima, se o devedor se nega a prestar o serviço, o credor fica impedido de receber, caracterizando-se o inadimplemento absoluto e o cabimento de indenização completa. Se