Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Legislativo

1. Quem pode realizar o controle preventivo e de que maneira?

Pela teoria da revisão judicial dos atos normativos, sabe-se que o controle de constitucionalidade é feito repressivamente pelo poder Judiciário.A regra geral é que compete a órgão do poder judiciário o exercício desse controle, mas isso não significa que o poder executivo ou o legislativo não possam também proceder à sua realização. Trata-se exatamente do princípio da separação de poderes, conhecido mecanismo de freios e contrapesos ("checks ands balances system"), aplicável na esfera do controle de constitucionalidade

Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Legislativo

É possível ao Poder Legislativo realizar preventivamente o controle de constitucionalidade sobre os seus próprios atos normativos. Tal controle é feito eminentemente pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJ), na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, durante a elaboração dos projetos legislativos.

Antes de ser encaminhada determinada proposta de lei, as Comissões de Constituição e Justiça analisam previamente se o projeto é constitucional, para fins de encaminhamento à deliberação nas casas legislativas. A função precípua do Legislativo é elaborar leis e, obviamente, essas leis não são elaboradas sem qualquer critério, logo, é atividade rotineira, ordinária do legislativo, realizar controle de constitucionalidade prévio dos projetos que tramitam em suas Casas.

Isso não faz com que seja a hipótese padrão de controle de constitucionalidade, porque o modelo constitucional, por adoção da teoria da revisão judicial dos atos legislativos, é o controle repressivo do judiciário. Mas, a rigor, em se tratando de controle de constitucionalidade preventivo, este é feito primordialmente pelo poder Legislativo.

Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Executivo

O Chefe do Executivo, ao receber um projeto de lei, poderá sancioná-lo ou vetá-lo. Se há veto, estará havendo controle preventivo. Na verdade, o Chefe do Executivo veta o projeto de lei, e não a lei, porque o projeto de lei só se torna lei com a sanção (aquiescência) ou eventual derrubada do veto. Assim, o controle de constitucionalidade preventivo feito pelo poder executivo ocorre por meio do veto.

Vale ressaltar que existe o veto político e o veto jurídico. O veto é político quando o Chefe do Executivo entende que o projeto é contrário ao interesse público. O veto é jurídico quando veta-se o projeto não mais por ser contrário ao interesse público, mas por entender que o projeto é inconstitucional. Nos termos do art. 66, §1º, da CF/88, estabelece a Carta Magna que se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional (veto jurídico) ou contrário ao interesse público (veto político), vetá-lo-á total ou parcialmente. Somente o veto jurídico é, de fato, o controle de constitucionalidade prévio, o veto político não é controle de constitucionalidade, porque nesse caso não há afronta à Constituição.

Controle de Constitucionalidade Preventivo pelo Poder Judiciário

Em regra, o controle de constitucionalidade cabe ao poder Judiciário, que o fará de forma repressiva. Contudo, existe uma hipótese de controle preventivo realizado pelo Judiciário. Trata-se da impetração de mandado de segurança por parlamentar, para fazer valer o seu direito-função ao processo legislativo juridicamente regular. É o que acontece na hipótese de Emendas Constitucionais que violam cláusulas pétreas. Tratam-se, nesse caso, nos termos do entendimento da Corte Suprema, da chamada inconstitucionalidade chapada, ou flagrante. Se um parlamentar visualiza uma emenda tendente a violar cláusulas pétreas, será hipótese, desde já, de controle de constitucionalidade.

O remédio constitucional adequado a tal ocorrência é o mandado de segurança, para impedir a votação do projeto. O mandado de segurança não é contra a lei já aprovada, mas tem por objetivo sustar o prosseguimento do processo irregular de votação de um projeto de lei eivado de constitucionalidade no seu nascedouro. Nesse caso, é possível ser submetido o texto da proposta de emenda à controle do judiciário, de forma preventiva, porquanto não chegou a haver ainda a aprovação final da Emenda, ainda em trâmite.

Isso decorre da análise da redação do §4º do art. 60 da Constituição Federal, o qual estabelece que Emenda tendente a abolir cláusula pétrea não será objeto de deliberação. Isso significa que, pelo texto constitucional, obsta-se até mesmo a deliberação legislativa de emenda ofensiva à cláusula pétrea. Portanto, o texto constitucional determina que tais matérias nem podem ser postas em deliberação, daí porque a jurisprudência atual do STF reconhece o direito subjetivo conferido pela CF/88 aos parlamentares, os quais poderão obstar, via mandado de segurança, a própria deliberação da proposta de emenda.

2. O que é a cláusula de reserva plenário?

Prevista no art. 97 da Constituição da Republica Federativa do Brasil , a cláusula de reserva do plenário determina que o julgamento da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, quando efetuada por tribunal, só será possível pelo voto da maioria absoluta dos seus membros ou dos membros de seu órgão especial (art.93, XI CRFB/88), ou seja, pelo tribunal pleno.

Esta cláusula não impede que os juízos singulares declarem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no controle difuso, bem como não se aplica as turmas recursais dos juizados especiais, pois turma recursal não é tribunal.

Deve-se ressaltar que essa cláusula só é exigida para a declaração de inconstitucionalidade, não se aplicando para a declaração de constitucionalidade, devido ao Princípio de Presunção de Constitucionalidade das Leis.

3. Ratio decidendi x obter. Dictum, qual tem força vinculante?

O obiter dictum refere-se àquela parte da decisão considerada dispensável, que o julgador disse por força da retórica e que não importa em vinculação para os casos subseqüentes. Referem-se aos argumentos expendidos para completar o raciocínio, mas que não desempenham papel fundamental na formação do julgado. São verdadeiros argumentos acessórios que acompanham o principal - ratio decidendi (razão de decidir). Neste caso, a supressão do excerto considerado obiter dictum não prejudica o comando da decisão, mantendo-a íntegra e inabalada. A ratio decidendi são os fundamentos jurídicos que sustentam a decisão; a opção hermenêutica adotada