Crimes sexuais

Uma das dúvidas mais frequentes no novo tratamento dos crimes sexuais é a distinção entre a violação sexual mediante fraude (art. 215) e o estupro de vulnerável na modalidade em que a vítima está impossibilitada, por outro meio, de oferecer resistência (art. 217-A, § 1.°, in fine). Um caso recente da jurisprudência gaúcha trouxe algumas indagações e, por isso, em breves palavras, pretende-se aqui traçar as diferenças entre os dois tipos penais.

No entanto, antes de tratar das diferenças, é preciso levantar as semelhanças. Nos crimes sexuais, de um modo geral, a vítima pratica a relação sexual com o agressor sem manifestar consentimento válido. O direito autoriza a prática de relações sexuais mediante dois requisitos: (a) os participantes devem ter consentimento válido (capacidade); (b) o consentimento deve ser livremente manifestado (ausência de fraude ou coação). No estupro (art. 213), por exemplo, a vítima sofre coação mediante violência ou grave ameaça para sucumbir aos desejos do agressor. Ou seja, a vítima sabe o que acontece, entretanto, não apresenta capacidade de resistência suficiente para impedir o ato. Sua capacidade de resistência é reduzida ou nula, sendo assim, não lhe resta outra alternativa que não seja sofrer a agressão sexual. Não há consentimento válido da vítima porque esta encontra-se sob a promessa de um mal grave ou da utilização de violência pelo agressor.

No caso do estupro de vulnerável (art. 217-A), a situação é diversa. A vítima não está sob coação (não há violência ou grave ameaça) nem é induzida ou mantida em erro por fraude. Mesmo assim, seu consentimento não é válido por três possíveis hipóteses: (a) não atingiu ainda maturidade suficiente para a prática dos atos sexuais (menor de 14 anos); (b) porque sua capacidade está prejudicada por enfermidade ou deficiência mental; (c) porque não consegue manifestar seu real consentimento. A última hipótese é genérica e encontra alguns exemplos em doutrina: vítima dopada, inconsciente, hipnotizada, embriagada por força maior etc. É o caso do médico que, aproveitando-se da paciente anestesiada, pratica com ela atos libidinosos ou do sujeito que utiliza-se de substância capaz de deixar a vítima desacordada para manter relações sexuais enquanto dura o efeito do produto.

A violação sexual mediante fraude é diferente. Neste crime, o agente induz ou mantém a vítima em erro para com ela manter relação sexual sem retirar-lhe a consciência ou abusar de condição de vulnerabilidade. Portanto, a vítima da violação sexual mediante fraude não é vulnerável, ela apenas acredita numa situação que, na verdade, não existe. O exemplo de Hungria, tão repetido pela doutrina, é o do sujeito que aproveita a viagem do vizinho para manter relações sexuais com sua esposa, fazendo-a acreditar que era seu marido que havia retornado antes do previsto. Na escuridão da noite, a vítima poderia acreditar que o homem que estava em sua cama era realmente seu esposo e somente por isso praticou a relação sexual. Um exemplo mais concreto é o indivíduo que contrata uma prostituta, combinando um preço a ser pago ao final do programa, e, agindo de má-fé, não efetiva o pagamento. A prostituta, no caso, só aceita ter relações sexuais porque acredita que vai receber por isso; se soubesse a verdade, teria negado a prestação do serviço sexual.

O caso da jurisprudência gaúcha enquadra-se na violação sexual mediante fraude. Para ilustrar o caso, transcreve-se, a seguir, trecho da matéria retirada da revista Consultor Jurídico, de 11 de novembro de 2011: ” (…) A