Curso De Direito Penal

LEI SECA: ACERTOS, EQUÍVOCOS, ABUSOS E IMPUNIDADE

LUIZ FLÁVIO GOMES

Professor Doutor em Direito penal pela Universidade de Madri, Mestre em Direito penal pela USP e diretor-presidente da Rede de Ensino LFG (www.lfg.com.br). Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001).

Diferença entre a infração administrativa (art. 165) e a penal (art. 306)

O art. 165 do CTB, ao disciplinar a infração administrativa de embriaguez ao volante, diz: “Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência: Infração - gravíssima; Penalidade - multa (cinco vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses; Medida Administrativa - retenção do veículo até a apresentação de condutor habilitado e recolhimento do documento de habilitação”.

O art. 306, ao cuidar do delito de embriaguez ao volante, estabeleceu o seguinte: “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”.

Infere-se o seguinte: (1) duas são as condutas incriminadas no art. 306: (a) conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas e (b) conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência; (2) a primeira conduta não pode ser interpretada como infração de perigo abstrato (sim: é uma infração de perigo concreto indeterminado, porque exige uma condução anormal, ou seja, exige o “estar sob a influência de álcool” + direção anormal).

Se ambas exigem “estar sob a influência”, qual é a diferença entre elas? Temos que cuidar do assunto por partes.

No que diz respeito à embriaguez decorrente de álcool depreende-se o seguinte: por força do novo art. 276 qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeitaria o condutor às penalidades previstas no art. 165 deste Código (ou seja: pela literalidade do dispositivo, ocorre infração administrativa com qualquer concentração de álcool no sangue). A infração penal, por seu turno, exige seis decigramas ou mais de álcool por litro de sangue (art. 306). O índice de tolerância (pelo que se tem noticiado) é de 0,2 decigramas de álcool por litro de sangue.

Conclusão: até 0,2 decigramas: margem de tolerância (fato atípico); de 0,2 a 0,6 decigramas: infração administrativa (art. 165). Igual ou mais que seis decigramas: infração penal (art. 306), se o agente dirigia o veículo de forma anormal (zig-zag, v.g.), colocando em risco a segurança viária. E se o sujeito dirigia corretamente? É pura infração administrativa.

A primeira diferença entre a infração administrativa e a penal, como se vê, está no nível de concentração de álcool no sangue. O fator distintivo (por enquanto) é meramente quantitativo. A quantidade de álcool é o primeiro critério diferenciador.

A segunda diferença está no seguinte: o crime (do art. 306) exige não só um condutor embriagado (com 0,6 decigramas, no mínimo) senão também uma condução anormal (que coloca em risco a segurança viária). E se o sujeito dirigia com menos de seis decigramas de álcool por litro de sangue, porém, normalmente (corretamente) – essa, aliás, é uma situação absolutamente corriqueira? Trata-se da infração administrativa do art. 165, visto que ela exige (só) “estar sob a influência de álcool” (ou seja: uma condição pessoal alterada). Não se trata de infração penal porque a concentração era menos de seis decigramas.

Toda quantidade de álcool no sangue já é suficiente para a infração administrativa? Não. A resposta está no parágrafo único do novo art. 276, que diz: “Órgão do Poder Executivo federal disciplinará as margens de tolerância para casos específicos.” Quantidade insignificante de álcool no sangue (decorrente do consumo de um bombom com licor, por exemplo) não autoriza nem sequer a configuração da infração administrativa. A polícia vem tolerando o índice de 0,2 decigramas.

E se o sujeito tinha concentração de álcool igual ou superior a seis decigramas, mas dirigia seu veículo normalmente (corretamente, sem nenhum deslize viário)? Não se trata de infração penal (art. 306). Cuida-se, sim, de infração administrativa (art. 165). O crime exige embriaguez + direção anormal (risco concreto para a segurança viária). Risco concreto (direção em zig-zag, v.g.). Em síntese: condutor anormal + condução anormal.

Não se admite presunção contra o réu (se estava bêbado, automaticamente se presumiria que cometeu infração penal). Direção normal, ainda que com seis decigramas ou mais de álcool, não é infração penal. É administrativa. A infração administrativa não exige direção anormal. Só o “estar sob a influência”. Isso é perigo abstrato. Que se admite para a infração administrativa, não para a penal.

No que concerne à segunda parte do art. 306 (que coincide com a segunda parte do art. 165) temos o seguinte: tanto a infração administrativa (art. 165) como a infração penal (art. 306) exige dirigir “sob a influência de outra substância psicoativa que determine dependência”. Estar “sob a influência” no âmbito administrativo só exige uma coisa: um sujeito alterado em razão da substância que ingeriu; no âmbito penal exige duas coisas: estar alterado + direção anormal.

Conclusão final:

1. embriaguez por álcool ou outra substância em quantidade absolutamente insignificante (a polícia vem adotando o seguinte critério: menos de 0,2 decigramas de álcool por litro de sangue é insuficiente para configurar a infração administrativa): fato absolutamente atípico (ou seja: não é infração administrativa nem penal);

2. embriaguez por álcool: de dois a seis decigramas por litro de sangue (direção normal ou anormal): infração administrativa (art. 165); com seis decigramas ou mais e, além disso, direção anormal: infração penal (art. 306); com seis decigramas ou mais, mas com direção normal: infração administrativa (art. 165).

3. intoxicação por outras drogas: com quantidade absolutamente insignificante: conduta atípica (não é infração penal nem administrativa); com direção normal (o agente estava drogado, mas dirigia corretamente): infração administrativa (art. 165); com direção anormal (agente drogado