DEFESA PRELIMINAR

Lei 11.719/2008 - DEFESA PRELIMINAR DO RITO COMUM DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ART. 396-A

Entre outras importantes mudanças, a Lei trouxe para o Código de Processo Penal a chamada defesa preliminar. Ao contrário da antiga, revogada e facultativa defesa prévia, onde simplesmente afirmava-se que as provas seriam produzidas em momento oportuno e era apresentado o rol de testemunhas, a nova defesa preliminar do art. 396-A é mais complexa e, o mais importante, obrigatória.

Reza o novo artigo 396-A do CPP:

“Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.”

O juiz, ao receber a denúncia ou queixa (art. 396 do CPP), manda citar o acusado não mais para ser interrogado, e sim para apresentar a defesa preliminar por escrito.

Tendo como prazo válido 10 dias, o acusado terá que constituir defensor ou, não possuindo condições, será defendido pelo Estado de forma gratuita. Constituída ou nomeada, a defesa tem a obrigação de apresentar, no prazo legal, todos os argumentos válidos e lícitos existentes para obter a antecipação da tutela absolutória, denominada de absolvição sumária do rito comum (art. 397 do CPP).

Deverá a defesa alegar tudo o que interessar: argüir preliminares (como as exceções de incompetência, litispendência e coisa julgada, que continuam sendo processadas em apartado, nos moldes do que já estava previsto anteriormente nos arts. 95 a 112 do CPP); reforçar uma tese defensiva previamente levantada durante a fase de investigação; fragilizar o alegado pela acusação na denúncia/queixa já regularmente recebida pelo magistrado etc.

Este também é o momento de especificar as provas que serão produzidas em audiência – art. 400, inclusive apresentando o rol de testemunhas (8 para o rito ordinário e 5 para o rito sumário).

A obrigatoriedade desta nova modalidade de defesa do rito comum fica evidente ao observar o § 2.º do art. 396-A:

“§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”

A obrigatoriedade da defesa preliminar integrou o princípio da ampla defesa e o desrespeito à regra do art. 396-A acarreta a mitigação deste preceito constitucional.

 São exemplos de pedidos na defesa preliminar:

a) Excludente de ilicitude – a conduta do acusado, apesar de ser típica (conduta dolosa ou culposa, omissiva ou comissiva, com nexo de causalidade e resultado jurídico nos crimes materiais), não é antijurídica (ou ilícita) pois está amparada por alguma excludente de ilicitude, previstas no art. 23 do Código Penal (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

b) Excludente de culpabilidade – erro de proibição, coação moral irresistível, obediência hierárquica, são hipóteses de excludentes de culpabilidade. Com base na existência de alguma