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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DE DIREITO DA 1º Vara CÍVEL DA COMARCA DE ASSIS/SP

Processo nº 047.01.2011.11630-6

Nº de Ordem: 1018/2011

MIGUEL BENITEZ MARMORO, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER com ANTECIPAÇÃO DE TUTELA o qual lhe move NELSON DEMARCHI, feito em trâmite perante este 1º Juízo e r. Cartório, através de sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, com endereço profissional na Avenida Marechal Deodoro, nº 142, Centro, nesta cidade de Assis/SP, onde recebe intimações e avisos (artigo 39, I do Código de Processo Civil), vem mui respeitosamente a presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 297 do Código de Processo Civil, apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito que passa a aduzir:

I-SÍNTESE DA INICIAL:

Em sua peça inicial o Requerente alega que o Requerido efetuou o aterramento de seu terreno e atualmente utiliza o lote como depósito de trilhos de trens, pois é funcionário da ALL (America latina Logística).

Alega que o aterramento do lote foi feito sem que se tomassem as medidas necessárias para evitar danos aos lotes vizinhos no tocante ao escoamento das águas pluviais, tais como construção de muro de arrimo dentre outras providências.

Que em virtude de tais fatos o Requerente vem sofrendo prejuízos de toda a sorte, uma vez que no período de chuva sua casa é invadida pelas águas pluviais vinda do terreno do Requerido, vindo assim a prejudicar seu imóvel.

O autor afirma que as águas pluviais vindas do imóvel do Requerido atingem seu lote, causando sérios problemas de infiltração nas paredes de sua casa, rachaduras, além de causar alagamentos no quintal do mesmo, acompanhado da terra que escoa juntamente com a água passando pelo muro.

Por derradeiro pleiteou a Antecipação da Tutela a fim de que o Requerido seja compelido imediatamente a tomar medidas para construção de muro de arrimo, bem como as necessárias para normalizar o escoamento de águas pluviais, sob pena de mula cominatória diária de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais) por dia de trado.

Tais fatos não condizem com a realidade fática e não merecem acolhimento por esta Douta Juíza, senão vejamos:

Primeiramente cumpre esclarecer, que o Requerido não é funcionário da empresa ALL (América Latina Logística), pois é funcionário aposentado da antiga FEPASA, tendo como data de sua aposentadoria do ano de 1998.

Em meados de 2004 adquiriu um terreno na Rua das Rosas esquina com a Rua das Azaléias (conforme cópia de escritura pública de compra e venda que segue anexa). Ocorre que neste mesmo ano o Requerido foi designado como Fiel Depositário de trilhos penhorados pela Justiça Pública do Trabalho, para pagamento de processos trabalhistas (documentos anexos).

Convém salientar que os referidos trilhos foram estocados neste terreno com orientação de engenheiro habilitado pela Prefeitura Municipal de Assis, que na respectiva data avaliou e orientou a maneira de estocagem os trilhos, de tal forma que fosse distribuído todo o peso no respectivo terreno.

A afirmativa do Requerente de que há alguns meses foi efetuado aterramento no referido terreno não é verdadeira. Veja Excelência que o Requerido adquiriu o terreno no ano de 2004 e na mesma época foi ocupado com os trilhos citados, portanto seguramente há 07 (sete) anos este aterramento fora realizo,

conheceu a genitora do Requerente em meados de agosto de 2010, sendo certo que desta data em diante passaram a ter alguns encontros.

Seu relacionamento com a mãe da criança foi muito rápido e passageiro, totalizando apenas 05 (cinco) encontros, ou seja, por volta de 01 (um) mês. Entretanto, após o término deste relacionamento o Requerido não viu mais a genitora do menor.

Passado pouco tempo a representante legal do menor procurou o Requerido informando-lhe que estava grávida e que o filho em que esperava era do mesmo.

No momento em que a genitora do menor comunicou ao Requerido sobre sua gravidez, este afirmou que iria tomar providências acerca da realização de exame de “DNA”, para se certificar que o filho era seu, e então a mesma negou imediatamente a paternidade, informando que o menor poderia ser filho de outra pessoa e mudou-se então para a cidade de São Paulo/SP.

É fato e de conhecimento de muitos que a genitora do menor por inúmeras vezes mantinha relações sexuais com outros homens e que por diversas vezes relatou a conhecidos que o menor era filho de outro e não do Requerido Cleuber.

Passado alguns meses, mais exatamente no final da gestação a genitora do menor se mudou para a cidade de Cândido Mota/SP e passado alguns dias após o nascimento do Requerente Rhuan procurou o Requerido alegando que o mesmo seria o genitor da criança.

É de conhecimento de todos nesta cidade de Assis/SP que o Requerido é uma pessoa honesta, idônea, detentor de uma boa índole, vindo a ter uma família por zelar e tais fatos acabam por denegrir sua moral perante terceiros e seus familiares.

Convém ainda salientar que o Requerido em momento algum tenta se esquivar de suas obrigações, pois se através de Exame Pericial for constatada a respectiva paternidade o Requerido de maneira alguma se esquivará de suas obrigações como pai.

As alegações da genitora do Requerente são totalmente infundadas, no sentido de que o Requerido ao tomar conhecimento do nascimento do Requerente não deu importância a tal notícia.

Ora excelência o Requerido é pai de família, possui outros dois filhos e em momento algum irá “virar as costas” para um filho seu, se assim for constatada a paternidade.

Tais fatos são tão verdadeiros, que o Requerido sem ter conhecimento algum sobre esta demanda, pois nem sequer havia sido citado, ajuizou Ação de Investigação de Paternidade o qual tramita perante a 4ª Vara Cível de Assis/SP, sob o nº 047.01.2011.011385-4, nº de Ordem: 936/2011.

Cabe aqui salientar que a respectiva demanda foi proposta na cidade de Assis/SP por erro de digitação e como é sabido que o juízo que primeiro realizou a citação se torna competente para a causa, neste caso a respectiva Ação proposta pelo senhor Cleuber, o qual tramita perante a Comarca de Assis/SP, deverá ser extinta.

Com efeito, saber a verdade sobre sua paternidade é um legítimo interesse da pessoa, um direito humano que nenhuma Lei e nenhuma Corte podem frustrar daí porque se devem proteger os interesses do Requerido, de modo que se deve determinar a realização de Perícia Médica, consubstanciada no exame de “DNA”, tipagem sanguínea, traços fisionômicos e outros que se fizerem necessários, determinando à genitora do requerido que forneça o material genético necessário.

Excelência a genitora do Requerente afirma que houve fidelidade em face do Requerido, pois só mantinha relações sexuais com este e que houve a recusa ao exame pericial, bem como a negativa da paternidade.

Ora, foi à própria genitora do menor que disse ao Requerido que a criança poderia não ser filho dele, no momento em que este indagou sob a realização de exame de “DNA”. Como pode agora esta vir em juízo alegando que houve fidelidade de sua parte, se a mesma relatou que o menor Rhuan poderia não ser filho do Requerido?

Como pode o Requerido ter se esquivado de fazer exame de “DNA” se o mesmo adentrou com respectiva Ação de Investigação de Paternidade, a fim de tomar real conhecimento sob a paternidade do menor?

Ainda há de se ressaltar que das relações sexuais por si só, não decorre nenhuma presunção de paternidade. Como é sabido as relações sexuais são apenas um pressuposto necessário da procriação, tornando a paternidade apenas possível.

É necessária a prova direta das relações sexuais, em coincidência com a concepção do investigante, pois a lei não pode presumir a paternidade de contatos meramente fortuitos e imprecisamente debuxados.

Com efeito, em face do passageiro relacionamento entre a representante legal do Requerente e o Requerido, é que se leva o mesmo a questionar a alegada paternidade.

Desta Vênia, percebe-se que as afirmações feitas na peça exordial não são verdadeiras e não merecem ser acolhidas por este Digníssimo Juiz.

II-DOS ALIMENTOS:

Fica desde logo contestado o pedido de alimentos.

A inicial pede que sejam fixados alimentos provisórios na quantia de 01 (um) salário mínimo nacional vigente dos vencimentos do contestante.

Ora, é manso e pacífico o entendimento de nos Pretórios e da melhor doutrina, no sentido de que, em sede de Ação de Investigação de Paternidade combinada com Alimentos, estes, de forma provisória, só poderão ser decretados na sentença, e em definitivo.

Este entendimento firma-se no fato de que, caso a paternidade não seja reconhecida, a parte passiva terá um perda irreparável, em razão do princípio da irrepetibilidade, enquanto a ativa terá um enriquecimento ilícito.

A esse respeito, preleciona o doutrinador Paulo Lúcio Nogueira:

“Não se admite a fixação de alimentos provisórios em ação de investigação de paternidade em que o filho natural ainda depende de prova de reconhecimento da paternidade para fins alimentícios”. (Lei de Alimentos Comentada: Doutrina e Jurisprudência, Editora Saraiva, ano 2001, pag. 09/10).

Neste sentido também é o entendimento de Yussef Said Chali, senão vejamos:

“Ad Argumentandum, se forem devidos alimentos à Investigante, esse somente o poderão ser deferidos por sentença e devidos a partir de então”. (Dos Alimentos, Revista do Tribunais, pag. 437.

Conforme preleciona o doutrinador citado acima, os alimentos são devidos a partir da sentença, de acordo com o artigo 5º da Lei 883/1949, mas a obrigação de prestar alimentos só se torna definitiva após o trânsito em julgado.

De acordo com o artigo 4º e artigo 13, § 2º da Lei 5.478/1968, é certo que a obrigação alimentar desde a citação está restrita aos casos em que a lei enumera taxativamente, isto é, onde exista relação conjugal ou de parentesco comprovada desde logo, o que inocorre na hipótese do artigo 5º da Lei 883/49 ou do artigo 7º a Lei 8.560/92, onde o direito de alimentos só nasce no momento em que a paternidade é reconhecida por sentença.

Assim, frisa-se que alimentos provisórios em Ação de Investigação de Paternidade só são permitidos caso haja confissão da paternidade, o que não se trata do caso sub judice.

III- DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA:

Requer-se a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, com fundamento no artigo 5◦, LXXIV, da Constituição Federal e do artigo 4◦ da Lei 1.060/1950, uma vez que o Requerido é pessoa pobre na acepção jurídica e não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de sua subsistência, de acordo com a Declaração de Pobreza o qual segue anexa.

IV-DO PEDIDO:

Ante o exposto, requer-se de Vossa Excelência:

a)- Que seja a presente CONTESTAÇÃO recebida e processada na forma da lei, bem como que os documentos inclusos faça parte integrante desta, tudo para que a ação seja julgada IMPROCEDENTE;

b)- Sejam concedidos ao Requerido os benefícios da Justiça Gratuita, haja vista que não tem condições econômicas e/ou financeiras de arcar com as custas processuais e demais despesas aplicáveis à espécie, honorários advocatícios, sem prejuízo próprio ou de sua família, nos termos da inclusa declaração de pobreza, na forma do artigo 4º, da Lei 1.060, de 05 de fevereiro de 1950, c.c. art. 5º, LXXIV, da Constituição da República do Brasil.

c)- Seja intimado o douto representante do Ministério Público para, na condição de “custos legis”, intervir e acompanhar o feito até o final, sob pena de nulidade, ex vi dos artigos 82, incisos I e II, 84 e 246, todos do Código de Processo Civil;

d)- O depoimento pessoal da mão do Requerente na audiência que Vossa Excelência designar;

e)- Seja determinada a realização de Perícia Médica, consubstanciada no “Exame de DNA”, determinando à genitora do requerido que forneça o material necessário, sob pena de confissão e crime de desobediência;

f)- A fixação de Alimentos a ser discutido em audiência, caso positivo o resultado de exame científico, obedecendo aos termos no artigo 7º da lei nº 8.560/92

g)- Requer-se ainda, a dispensa/insenção do pagamento de taxas e custas processuais, nos termos da Lei 11.608, de 29 de dezembro de 2003.

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, especialmente exame pericial (“DNA”), prova testemunhal com rol oportuno, outras perícias, juntada de documentos, e demais recursos probatórios que se fizerem necessários ao deslinde da ação.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Assis, 26 de Julho de 2011.

DENISE A. F. MARMORO – Advª

OABS/SP: 286.095