Direito Falimentar

PARTE I

DIREITO FALIMENTAR

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO FALIMENTAR

Lei das doze tábuas: per oes et libran; nexum.

Possibilitava que o devedor fosse reduzido à escravidão. O credor se comprometia a emancipá-lo logo após o pagamento da dívida. Se não houvesse pagamento no prazo estipulado poderia até matá-lo ou vendê-lo – nexum (o empenho real do corpo).

Lex poetelia papiria (428 a. C.): stipulatio; sectio bonorum.

Surge o compromisso verbal e desaparece o nexum. Ocorria também a venda pública dos bens do devedor (necessitava de declaração judicial para tanto).

Lex Julia (737 d. C.): cessio bonorum

O devedor de boa-fé abandonava seus bens aos credores, poupando-se à prisão e infâmia.

Direito romano

Traz o arcabouço do instituto falimentar. Fases:

- Concursos creditorum

- Par conditio creditorum – sindicato dos credores era aberto.

-Curator bonorum – formava-se a massa administrada pelo curador.

- Actio pauliana (interdictum fraudatorium) – autorizava-se a anulação dos atos fraudulentos do devedor.

Código de comércio francês (1807)

Sofreu influência das cidades italianas durante a idade média, que tiveram a primeira codificação de suas normas em 1673, por Luís XIV.

No Brasil a legislação portuguesa teve forte influência, pois, com a abertura dos portos em 1808 o Brasil passou a adotar a legislação vigente na metrópole. Após a independência passou a vigorar a chamada “lei da boa razão”.

Somente em 1850 surge o Código comercial brasileiro, também influenciado pelo Código francês. Trouxe em seu corpo uma sessão intitulada “das quebras”, regulamentada pelo Decreto 738/1850. Nesta época muitas eram as críticas, principalmente no que diz respeito ao processo, que era considerado lento, complicado e dispendioso, dava-se maior relevo à apuração das responsabilidades criminais do que à liquidação comercial, além de exigir-se, para a homologação da concordata: maioria dos credores em número; 2/3 dos créditos sujeitos aos efeitos da concordata, concomitantemente.

Por influência da situação de Visconde de Mauá surge o Decreto-Lei 3068/1882, onde a concordata passava a ser concedida pela maioria dos credores presentes que representassem 2/3 dos créditos.

Os Decretos 917/1890 e 5746/1929 tentaram corrigir defeitos e lacunas deixados pela legislação, sendo importante ainda porque passaram a considerar não apenas o simples estado de insolvência, mas a impontualidade.

Só com o Decreto 7661/45 a concordata passou a ser requerida ao juiz em substituição à vontade dos credores; da reabilitação para o processo de extinção das obrigações do falido; do inquérito judicial para a responsabilidade criminal do falido.

A Lei 11.101/05, conhecida como Lei de Recuperação de Empresas (LRE), trouxe várias alterações, principalmente a extinção da concordata, que era vista como um favor legal, em lugar da Recuperação Judicial, que visa muito mais a preservação da empresa.

Da evolução do direito falimentar, tanto dentro do ordenamento jurídico brasileiro quanto fora, fala-se em 3 linhas evolutivas (conf. GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas e falência à luz da lei 11.101/2005. Belo Horizonte: Del Rey, 2007):

1. Função liquidadora da falência;

2. Emergência do interesse do devedor na conservação da empresa;

3. Análogo interesse do Estado.

“No Brasil, protege-se alternadamente o insolvente, ou os seus credores, ao sabor da conjuntura econômica e da filosofia política do momento” (Fábio Konder Comparato).

Antes a decretação da falência tinha por pressuposto o desfazimento da unidade do fundo de comércio, agora se tem a idéia de aviamento, onde a empresa é o somatório de estabelecimento (conjunto de bens para o exercício da empresa) e atividade.

Passa-se a observar a empresa através de 2 importantes princípios: princípio da função social da empresa; princípio da preservação da empresa. Destarte, a liquidação não se confunde mais com a extinção da empresa.

“A lei deve reconhecer, pois, que as empresas atuantes em certos setores exercem autêntica função social. A expressão, cujo uso e abuso se estendem neste século, não raro como forma de justificação ideológica do capitalismo, foi consagrada na norma básica do art. 170 CF/88” (GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas e falência à luz da lei 11.101/2005. Belo Horizonte: Del Rey, 2007).

“A empresa é um ente despersonalizado que cumpre uma função social (princípio da função social da empresa) e que, portanto, deve ser preservada (princípio da preservação da empresa). Com o desmantelamento da estrutura produtiva, perdem todos, o que por si só justifica o novo sistema (...) As sociedades podem ser liquidadas sem liquidar as empresas, já que são coisas distintas: sujeito e objeto. Aliena-se o objeto (a empresa) em pleno funcionamento, com o que se conseguirá um valor superior pelo patrimônio ativo (beneficiando, assim, mesmo aos credores) e, mantém-se os benefícios da fonte produtora, incluindo empregos, mercado, etc.” (MAMEDE, Gladston. Falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2009, p. 292).

CONCEITO DE ESTADO DE FALÊNCIA:

Falência é expressão de origem latina que tem o sentido de faltar, falhar, omitir-se. É o estado do empresário que falha no cumprimento de obrigação líquida, constante de título que legitime ação executiva.

A falência é, ao mesmo tempo, um estado de existência das pessoas e um processo judiciário, sendo, portanto, de natureza tanto material como instrumental. Deve, em seu processo, atender alguns princípios:

- Celeridade – compreende o processo como um mal em si, por sua duração. Daqui pode-se concluir que resultam o juízo universal e a preservação da empresa (o tempo corrói os ativos empresariais);

- economia processual – daqui pode-se concluir que resulta o juízo universal;

- segurança das partes – tratamento equitativo dos credores; preservação da empresa (art. 75, parágrafo único, LRE)

A falência é, basicamente, um processo de execução coletiva, ocorrendo arrecadação e venda judicial forçada de todos os bens do falido, para posterior rateio proporcional aos credores, segundo a classificação estabelecida pela legislação. É uma espécie de remédio conservatório de direitos e, dessa forma, tem a função de tutela preventiva contra a insolvência e a fraude do devedor, obstando a dissipação do patrimônio deste em prejuízo dos credores. Considerando-se assim, afasta-se a impressão inicial de mera medida executiva. Revela-se a sua finalidade de ordem pública, indissociável do processo econômico e social.

“A falência é precioso meio para garantir a expansão do crédito e o desenvolvimento do comércio.”

A falência encontra-se regulamentada em nosso ordenamento jurídico pela Lei 11.101, de 09 de fevereiro de 2005.

Insolvência, que é a falta de condições para pagar, gera o estado de falência, quando o devedor é empresário. Entretanto, o direito brasileiro evoluiu no sentido de considerar não apenas o simples estado de insolvência como caracterizador da falência, mas a impontualidade. Assim, considera-se devedor quem (art. 94, I, II e III LRE):

• Sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida, materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a quarenta salários mínimos na data do pedido de falência;

• Executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficiente dentro do prazo legal;

• Pratica qualquer dos atos de falência, exceto se fizer parte do plano de recuperação empresarial.

PRESSUPOSTOS DO ESTADO DE FALÊNCIA

1. Pressuposto material subjetivo: a qualidade de empresário ou de sociedade empresária do devedor;

Como primeiro pressuposto para a instauração da falência, é necessário que o devedor seja um empresário. Logo, somente o empresário, seja ele uma pessoa física – empresário individual – ou uma pessoa jurídica – sociedade empresária –, poderá ter a sua falência decretada (Lei 11.101/05, art. 1º).

Nota-se do exposto que, sendo o empresário uma pessoa jurídica, deverá este ser da espécie sociedade empresária. Logo, deve-se excluir do âmbito de aplicação da lei falimentar todas as pessoas jurídicas que não sejam sociedades empresárias, tais como, as fundações, as associações, as sociedades simples e as cooperativas.

Ademais, certos empresários, por expressa determinação legal, jamais poderão ter a sua falência decretada. São eles, nos termos do artigo 2º, inciso I da LEI 11.101/05, as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Outros empresários somente poderão ser submetidos ao processo falimentar em determinadas circunstâncias. São eles: a) as instituições financeiras; b) as sociedades arrendadoras (Resolução do Banco Central n. 2.309/96); c) as sociedades administradoras de consórcios, fundos mútuos e outras atividades assemelhadas (Lei n. 5.768/71); d) as companhias de seguro; e) as sociedades de previdência privada aberta (Lei n. 0.190/01); e f) as sociedades de capitalização (Decreto-lei n. 261/67).

2. Pressuposto material objetivo: insolvência/impontualidade;

O direito falimentar da insolvência que, nos primórdios, era destinado apenas a salvaguardar os interesses dos credores e, depois, os interesses da economia nacional, tem, hoje, sem dúvida, por finalidade precípua proteger, por todos os modos e meios possíveis, os interesses sociais.

Do conceito de insolvência ou impontualidade, a LRE trouxe o conceito de estado de crise econômica como principal elemento para caracterização do concurso de credores.

“A crise da empresa pode ser fatal, gerando prejuízos não só para os empreendedores e investidores que empregaram capital no seu desenvolvimento, como para os credores e, em alguns casos, num encadear de sucessivas crises, também para outros agentes econômicos. A crise fatal de uma grande empresa significa o fim de postos de trabalho, desabastecimento de produtos ou serviços, diminuição na arrecadação de impostos e, dependendo das circunstâncias, paralisação de atividades satélites e problemas sérios para a economia local, regional ou, até mesmo, nacional. Por isso, muitas vezes o direito se ocupa em criar mecanismos jurídicos e judiciais de recuperação da empresa.

(...) Determinada sociedade empresária está em crise após a manifestação das 3 formas pela qual se manifesta. A queda das vendas acarreta falta de liquidez e, em seguida, insolvência: este o quadro crítico que preocupa os agentes econômicos (credores, trabalhadores, investidores, etc.).” (COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. São Paulo: Saraiva, 2008)

Segundo Fábio Ulhoa, o estado de crise de uma sociedade empresária tem 3 formas distintas de manifestação: crise econômica; crise financeira; crise patrimonial.

Na crise econômica ocorre uma retração considerável nos negócios desenvolvidos pela sociedade (pode não sofrer queda no faturamento se aumentar o preço dos produtos). Deve identificar as causas para achar a melhor solução, ou seja, a retração é geral da economia¿ Está a ocorrer atraso tecnológico¿ Há incapacidade e competir¿ Importante notar que se mal diagnosticado pode-se ampliar a crise ao invés de reduzi-la.

Na crise financeira a sociedade fica sem caixa para honrar seus compromissos. Dá-se uma crise de liquidez. Sua exteriorização é a impontualidade. Da mesma forma, deve ser verificada a real razão de tal crise para tentar saná-la: a sociedade ainda não amortizou o capital investido¿ Está endividada em moeda estrangeira e foi surpreendida por uma crise cambial¿ O nível de inadimplência na economia está acima das expectativas¿

Por fim, na crise patrimonial, dá-se a insolvência, isto é, a insuficiência de bens no ativo para atender à satisfação do passivo. É a chamada crise estática.

3. Pressuposto: sentença que decreta a falência.

A insolvência jurídica do devedor fica caracterizada quando observados os seguintes requisitos:

• A obrigação que fundamenta o pedido de falência deverá ser líquida, representada por títulos executivos judiciais ou extrajudiciais;

• A impontualidade deverá ser injustificada, não sendo considerado impontual o devedor que provar: falsidade do título, prescrição, nulidade de obrigação ou título, pagamento da dívida (Art. 96 LRE);

• A impontualidade deverá ser demonstrada através do protesto do título;

• A obrigação terá que ultrapassar a soma equivalente a quarenta salários mínimos, sendo admitida a reunião de credores para perfazer este limite;

Referências Bibliográficas:

BRUSCATO, Wilges. Manual de direito empresarial brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação e de empresas. 5º ed., São Paulo: Saraiva, 2008.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

MAMEDE, Gladston. Direito empresarial brasileiro: falência e recuperação de empresas. 5ª ed.. vol. IV. São Paulo: Ed. Atlas, 2009.

RAMOS, André Santa Cruz. Curso de direito Empresarial: o novo regime jurídico-empresarial brasileiro. 2ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2009.