Direito Falimentar - Fábio Ulhoa

a) Descrição da atividade: Elaborar fichamento do artigo científico do Professor Dr Fabio Ulhoa Coelho disponibilizado no portal do aluno.

b) Carga horária da atividade: 3,0 horas

c) Prazo de entrega: via portal no dia 30/08/2013

DIREITO DE EMPRESA E AS SOCIEDADES SIMPLES (PARECER)

AUTOR: FÁBIO ULHOA COELHO

FONTE: Instituto de Registro de Títulos e Documentos e de Pessoas Jurídicas do Brasil (www.irtdpjbrasil.com.br)

1. A teoria da empresa

O Código Civil alemão, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1900, revestiu de uma estrutura peculiar, notavelmente diversa da do monumental Código Napoleão, de 1804. Ainda hoje, aliás, ensina-se direito civil em França sem a menor referência ao conceito de "negócio jurídico".

A Itália daquele tempo também buscou na lei e na teoria jurídica de direito privado elementos de afirmação da nacionalidade, em contraposição aos demais povos de maior presença econômica e cultural da Europa. Ao reformular seu Código Civil em plena guerra, em 1942, produziu um diploma afastado tanto da estrutura francesa quanto da alemã.

A teoria da empresa deve ser compreendida neste contexto de afirmação da nacionalidade italiana, num mundo em que a Europa ainda não tinha se deparado com a necessidade de um processo de integração econômica e progressiva unidade política.

Esta teoria se contrapõe à dos atos de comércio – de origem francesa e parcialmente adotada pelo Código de Comércio do Reino da Itália de 1882 – como critério distintivo do âmbito de incidência do direito comercial.

Por fim, a autonomia do direito comercial atuava negativamente no progresso científico, na medida em que o estudioso da matéria comercial perdia a noção geral do direito das obrigações.

Em 1942, o Código Civil italiano passou a disciplinar tanto a matéria civil como a comercial, criando, assim, uma estrutura única para o diploma básico do direito privado, que o diferenciava de seus congêneres francês e alemão. A teoria da empresa passou a ser vista como a consagração da tese da unificação do direito privado.

A teoria da empresa é um novo modelo de disciplina privada da economia, mais adequado à realidade do capitalismo superior. Por isso é mais apropriado entender a elaboração da teoria da empresa como o núcleo de um sistema novo de disciplina privada da atividade econômica e não como expressão da unificação dos direitos comercial e civil.

A teoria dos atos de comércio vê-se, então, substituída pela teoria da empresa, ainda que não se adotem, na lei ou na doutrina, exatamente estas designações para fazer referência, respectivamente, ao modelo francês de partição das atividades, ou ao italiano, de regime geral parcialmente excepcionado.

2. Conceito de empresa

Atividade, cuja marca essencial é a obtenção de lucros com o oferecimento ao mercado de bens ou serviços, gerados estes mediante a organização dos fatores de produção (força de trabalho, matéria-prima, capital e tecnologia).

As definições jurídicas de empresa podem ser diversas, segundo o diferente perfil, pelo qual o fenômeno econômico é encarado.

COLOCAR AQUI UM BREVE RESUMO DAS VISOES DE ASQUINI

A visão multifacetária da empresa proposta por Asquini recebeu apoio entusiasmado da doutrina. Para Sylvio Marcondes, por exemplo: Estes perfis jurídicos do conceito econômico de empresa resolveram uma pendência na doutrina italiana, dividida em inúmeras correntes, cada qual pretendendo que a sua fosse a verdadeira conceituação de empresa, em termos jurídicos. Ainda repercute na doutrina produzida atualmente nos países de tradição românica. Dos quatro perfis delineados por Asquini apenas o funcional realmente corresponde a um conceito jurídico próprio.

3. A teoria da empresa no direito brasileiro

O legislador brasileiro não define empresa, mas sim empresário. Segundo o art. 966, caput, do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços. É possível extrair-se, deste conceito legal de empresário, o de empresa. Se empresário é definido como o profissional exercente de "atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços", a empresa somente pode ser a atividade com estas características.

Destacam-se da definição de empresa as noções de atividade econômica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços. Convém examinar com mais vagar cada uma delas.

A empresa, sendo atividade, não pode ser confundida com o sujeito de direito que a explora, o empresário. É esta pessoa (física ou jurídica) que pode ter a falência decretada ou realizar negócio jurídico de compra de mercadorias.

Como destacado no item anterior, "empresa" não é o conceito jurídico apropriado para se referir ao seu perfil subjetivo. Quando se pretende fazer referência ao sujeito de direito que organiza a empresa, deve-se usar, quando explorada a atividade individualmente, "empresário individual"; e, quando explorada por pessoa jurídica, "sociedade empresária".

A empresa, sendo atividade, não se confunde com o local em que é exercida. O conceito correto, neste caso, é o de "estabelecimento empresarial".

É inapropriado o uso da expressão "empresa" como sinônimo de "sociedade". Tecnicamente, não se deve dizer "separam-se os bens da empresa e os dos sócios em patrimônios distintos", mas "separam-se os bens sociais e os dos sócios"; não é correto falar "fulano e beltrano abriram uma empresa", mas "eles contrataram uma sociedade".

A primeira característica da empresa (ser uma atividade "econômica") não costuma despertar dificuldades: a atividade empresarial é econômica no sentido de que é apta a gerar lucro para quem a explora.

Segunda característica da empresa (ser uma atividade "organizada") é um tanto mais complexa. A empresa é atividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário (que a organiza), os quatro fatores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia.

Assim, não é empresário quem explora atividade de produção