Direito Penal II

DIREITO PENAL II

SEMANA 7. APLICAÇÃO DA PENA CRIMINAL.

GABARITO - CASO 1

A questão acerca da impossibilidade de caracterização de inquéritos ou processos em curso como circunstância judicial, a saber, maus antecedentes, é pacífica, na doutrina e jurisprudência recentes, sob pena de lesão ao princípio constitucional da não culpabilidade, também conhecido com princípio da presunção de inocência.

Neste sentido, há decisões constantes nos Informativos n. 528 e 524 do Supremo Tribunal Federal e, 333 do Superior Tribunal de Justiça, consoante ementas constantes abaixo: EMENTA. A Turma decidiu afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus nos quais se discute se inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado podem ser considerados como elementos caracterizadores de maus antecedentes. A impetração aduz que tal reconhecimento violaria o princípio constitucional da não culpabilidade e que a pena aplicada aos pacientes fora exasperada com base nessas circunstâncias judiciais reputadas desfavoráveis. Requer, em conseqüência, a fixação da pena-base no mínimo legal. HC 94620/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 14.10.2008. (Informativo n. 524, STF, de 13 a 17 de outubro de 2008.)

EMENTA. A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, fechado, para o semi-aberto. A defesa sustentava a impossibilidade de se levar em conta, como antecedente criminal, condenação definitiva ocorrida em data posterior ao fato relativamente ao qual fora condenado o paciente. Na espécie, entendeu-se que a impetração confundira as noções de maus antecedentes com reincidência. Esclareceu-se que maus antecedentes representam os fatos anteriores ao crime, relacionados ao estilo de vida do acusado e, para tanto, não é pressuposto a existência de condenação definitiva. Destarte, a data da condenação seria, pois, irrelevante para a configuração dos maus antecedentes criminais, diversamente do que se verifica em matéria de reincidência. Nesse diapasão, consoante o disposto no art. 33, § 3º, do CP (“Art. 33. ... § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”), aduziu-se que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar os maus antecedentes criminais (CP, art. 59), não havendo qualquer ilegalidade ou abuso na sentença que impõe o regime fechado à luz da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, que concediam o writ. O primeiro por julgar que a análise dos maus antecedentes deveria ser realizada caso a caso e que, na presente situação, existiria apenas um antecedente criminal. O segundo, ao fundamento de que reputar como maus antecedentes processos penais ou investigações criminais em curso conflitaria com a presunção constitucional de inocência. HC 95585/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 11.11.2008. (Informativo n. 528, STF, de 10 a 14 de novembro de 2008.)

EMENTA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVAS DE DIREITOS. Trata-se de habeas corpus de paciente processado por infração ao art. 5º da Lei n. 7.492/1986 e ao art. 340 do CP em concurso material e condenado a 3 anos e 9 meses no regime semi-aberto e 30 dias-multa, não sendo substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Segundo o juiz, isso deveu-se aos antecedentes e à culpabilidade, que impediram a benesse legal. No Tribunal a quo, tal entendimento foi confirmado. Note-se que o paciente estava em liberdade quando houve a apelação da sentença condenatória e, por isso, o Min. Relator concedeu a liminar. Ressalta o Min. Relator que responder a processo criminal não significa ter maus antecedentes, uma vez que só se considera culpado após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Outrossim, as conseqüências apontadas pelo juiz sentenciante são próprias do objeto tutelado pela norma primária, o que conduz à constatação de que foi inadequadamente considerada. No caso, não são fatos impeditivos da substituição da pena, além de que se trata de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e se recomenda que se evite a ação criminógena do cárcere cada dia maior. Concluiu pela concessão da ordem para substituir a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Ficou a cargo do juiz da execução a implementação das restritivas de direitos e estendidos os efeitos ao co-réu.(HC 56.416-RJ, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 27/9/2007).

EMENTA. DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO E QUADRILHA OU BANDO. (1)FIXAÇÃO DA PENA-BASE. (a) MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. (b) CONDUTA SOCIAL. DEMISSÃO DO SERVIÇO PÚBLICO MOTIVADA PELA PRÁTICA DELITIVA. RESPECTIVOS PROCESSOS PENAIS AINDA EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. (c) CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO À SEGURIDADE SOCIAL. POSSIBILIDADE (d) CULPABILIDADE EXACERBADA. APLICABILIDADE APENAS EM RELAÇÃO AO DELITO DE QUADRILHA. (2) CRIME CONTINUADO. QUANTUM DO AUMENTO. SETE INFRAÇÕES. MÁXIMO. ADEQUAÇÃO.

1. A fixação da pena-base deve ser lastreada em dados concretos, que se refiram aspectos externos à descrição típica.

a) Não podem ser utilizados processos penais em curso, à guisa de maus antecedentes, sob pena de violação da garantia constitucional da presunção de inocência.

b) A demissão do serviço público motivada por suposta prática delitiva, apurada em processo penal ainda em curso, não pode militar em desfavor do réu, pois representaria indireta violação à presunção de inocência.

c) Pode-se considerar como circunstância judicial desfavorável o fato de o crime ter sido praticado contra entidade pública que se encontra em particular situação de precariedade, na hipótese, o Sistema de Seguridade Sociedade.

d) Justifica-se o acréscimo punitivo no estabelecimento da pena-base do delito de quadrilha ou bando, lastreada na maior culpabilidade, quando se apura participação de maior vulto na associação criminosa;

2. Na fixação do quantum de aumento de pena na continuidade delitiva, o critério fundamental é o número de infrações praticadas, sendo adequado estabelecer-se no máximo o incremento quando da prática de sete crimes.

3. Ordem concedida, em parte, para reduzir a pena para 5 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, mantido, no mais, o acórdão condenatório. STJ, HC 76148 / RJ, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, julgado em

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