Direito Positivo X Direito Natural

O jusnaturalismo moderno inicia sua formação a partir do século XVI. Tinha por escopo tal escola deixar para traz o dogmatismo medieval, bem como escapar do ambiente teológico em que se formou e desenvolveu.

Na fase jusnaturalista, os princípios ocupavam uma função meramente informativa (para valorar como certo ou errado, conforme a norma de direito positivo se conformasse ou não às diretrizes dos princípios), mas sem qualquer eficácia sintática normativa. Nesta fase os princípios jurídicos eram situados em esfera metafísica e abstrata, sendo reconhecidos como inspiradores de um ideal de justiça, cuja eficácia se cinge a uma dimensão ético-valorativa do Direito.

Tamanha foi a influência histórica da escola jusnaturalista que, já no século XIX, com o advento do Estado Liberal muitos dos preceitos seguidos pelos jusnaturalistas foram incorporados em textos escritos. Era a superação histórica do naturalismo.

Bobbio, Mantteucci e Pasquino noticiam que, "com a promulgação dos Códigos, principalmente do Napoleônico, o Jusnaturalismo exauria a sua função no momento mesmo em que celebrava seu triunfo. Transpondo o Direito racional para o Código, não se via nem admitia outro direito senão este. O recurso a princípios ou normas extrínsecos ao sistema do direito positivo foi considerado ilegítimo. (8) (9)"

Surgia o positivismo. Nesta fase, tinha-se a pretensão de criar uma Ciência Jurídica com objetividade científica e características similares das conferidas às Ciências Exatas. Apartava-se, assim, o Direito da Moral, de modo a inserí-los em compartimentos estanques para fins científicos (10).

Em ralação aos princípios, que é objeto do singelo estudo, sua função era meramente subsidiária, por conta de uma norma antilacunas clássica em todos os ordenamentos romano-germânicos. Não que se reconhecesse a normatividade dos princípios neste sistema jusfilosófico. Contudo, ante a possibilidade de ruir o dogma da completude do sistema normativo caso não se colmatassem as lacunas que viessem a ocorrer, o que era tão caro ao juspositivismo, optou-se pela adoção de uma aplicação diferida dos princípios somente como forma de solução das lacunas, a saber: não são os princípios que gozam de normatividade, mas a norma que conferir competência ao julgador para aplicá-los.

Destarte, para os positivistas os princípios tinham função puramente garantidora da inteireza dos textos legais, servindo tão somente para suprir os vácuos normativos que as leis, por ventura, não lograram perfazer.

O grande impacto do positivismo e o culto velado a seus dogmas legitimou, ainda que sob vestes travestidas, a feitura de autoritarismos dos mais diversos. É por isso que Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso, dentre outros, associam a queda do positivismo à derrota do Nazismo na Alemanha e Facismo na Itália. Com efeito, vejamos a passagem dos autores citados:

Esses movimentos políticos e militares ascenderam ao poder dentro do quadro de legalidade vigente e promoveram uma barbárie em nome da lei. Os principais acusados de Nuremberg invocaram o cumprimento da lei e a obediência a ordens emanadas de uma autoridade competente. Ao fim da II Guerra Mundial a idéia de um ordenamento jurídico indiferente a valores éticos e da lei como uma estrutura meramente formal, uma embalagem para qualquer produto, já não tinha mais aceitação no pensamento esclarecido. (11)

A queda do Positivismo coincide com uma época em que o homem passou a se preocupar mais com os direitos sociais, atribuindo uma dimensão superior à necessidade de se solucionar conflitos independentemente das leis, viu-se que não é sempre que a lei é legítima, ou seja, que a norma corresponde à vontade social. A estimação exasperada à lei fria, conseqüentemente, passou a granjear justas críticas, encontrando no Brasil defensores da irrestrita relação entre diferentes elementos: o fato social, o valor, e, é óbvio, a norma jurídica (Miguel Reale e outros).

No remanescente do mundo, outros pensadores, como Ronald Dworkin e F. Muller, passaram a sustentar, apesar de algumas adjacências, as mesmas idéias-base. Era o início do pós-positivismo jurídico. A nova fase passou a atribuir maior importância não somente às leis, mas aos princípios do direito. E os princípios, analisados como espécies de normas, tinham, ao contrário das regras, ou leis, um campo maior de abrangência, pois se tratavam de preceitos que deveriam intervir nas demais normas, inferiores, para obter delas o real sentido e alcance. Tudo se ressalte, para garantir os direitos sociais do homem.

No pós-positivismo, os princípios jurídicos deixam de possuir apenas a função integratória do direito, conquistando o status de normas jurídicas vinculantes.

Os mesmos autores dantes mencionados nos brindam com outra precisa