Direito Tributário - Contribuições

SEMINÁRIO VII – CONTRIBUIÇÕES

Questões

1. Definir o conceito de “contribuição”. A destinação do produto da arrecadação tributária é relevante para a classificação jurídica dos tributos e consequente definição das contribuições? Considerar na resposta o art. 167, inciso IV, da CF/88 e o art. 4º do CTN.

Resposta: Contribuições, segundo Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário p 42) “... são entidades tributárias, subordinando-se em tudo e por tudo às linhas definitórias do regime constitucional peculiar aos tributos.” O Art.4° do CTN define que é irrelevante a destinação legal do produto de arrecadação para a sua qualificação, o que a meu ver faz muito sentido, uma vez que este foi arrecadado ele entra para a conta única do tesouro nacional e seu destino é previamente descrito no orçamento geral da união

2. Quais as espécies de contribuição existentes na CF/88? Que critério jurídico informa esta classificação normativa?

Resposta: Segundo Art. 149 da CF:

Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

Partindo desta redação Paulo Barros de Carvalho (Curso de Direito Tributário p 44) classificou as contribuições em três espécies: (i) Social, (ii) Interventiva e (iii) corporativa.

O critério jurídico que informa a classificação normativa é a destinação da receita arrecadada, muito embora, como exposto acima não exista uma relação com a destinação do produto da arrecadação e sua qualificação.

3. Sobre a hipótese de incidência das contribuições, pergunta-se:

a) A União pode, na criação de contribuição com fundamento no art. 149 da CF, utilizar-se de uma das materialidades que lhe foram atribuídas constitucionalmente para a instituição de impostos?

Resposta: Pode sim a União instituir contribuições com materialidades atribuídas para instituição de impostos, deste que a finalidade obedeça o disposto no Art. 149 da CF.

b) A hipótese de incidência destas contribuições pode abranger fatos que, por ocasião da repartição constitucional de competências para a instituição de impostos foram atribuídos como materialidades próprias dos Estados, Distrito Federal e Municípios?

Resposta: A meu ver os limites de competência tributária devem ser respeitados entre os entes federativos, como determina a constituição.

4. A efetiva destinação da receita arrecadada a título de contribuição é relevante para se caracterizar a legitimidade da cobrança? Se os valores arrecadados a título de contribuição não forem aplicados na destinação prescrita na lei, pode o contribuinte requerer restituição do tributo pago? Sob qual fundamento? Justificar.

Resposta: O conceito de contribuição é bastante amplo, entendo que nas contribuições de intervenção de domínio econômico sim, o produto da arrecadação deve ser empregado no custeio da intervenção. Porem em contribuições como PIS e COFINS ele tem uma natureza de imposto e deve ser administrado pela União da maneira que melhor lhe couber.

5. O princípio da capacidade contributiva se aplica às contribuições especiais? Avalie criticamente a possibilidade de incidência do PIS-COFINS sobre receitas auferidas e não recebidas.

Resposta: O principio da capacidade contributiva se estende a todos os tributos não vinculados, entre os quais as contribuições especiais.

É prática comum de mercado, no Brasil, a venda a prazo de produtos, mercadorias e serviços, e portanto o risco da inadimplência e do não recebimento do valor ajustado na negociação.

A partir da apuração não cumulativa do PIS e COFINS e a consequente adoção do regime de competência para a apuração das suas bases de calculo o contribuinte passou a ser tributado pela receita auferida independente de seu recebimento.

Fica portanto o contribuinte sujeito ao pagamento da contribuição independente do ingresso de caixa do valor correspondente a base de calculo levada para a apuração do tributo. Contabilmente, as receitas são registradas e em contrapartida, fica o direito de um a receber. Este a receber está sujeito a inadimplência, ao não pagamento e inclusive o próprio efeito do dinheiro no tempo. Exemplo: vende uma empresa X um produto pelo preço de R$ yyy no prazo de 24 meses. O Preço de R$yyy irá compor a base de calculo do PIS e da COFINS no mês da venda e o último ingresso de caixa se dará 23 meses após o pagamento do tributo, sem contar o risco de inadimplemento ou perda dos valores.

Por falta de previsão legal, os valores das parcelas não recebidas não podem ser descontadas do cálculo do imposto, por consequente fica ao contribuinte o valor do imposto pago mais o prejuízo pelo não recebimento da venda.

6. Sobre as contribuições ao PIS-COFINS no regime não-cumulativo:

a) diferencie "receita" e "ingresso de caixa", manifestando-se acerca da possibilidade de incidência do tributo sobre indenizações e reembolsos;

Resposta: No Pronunciamento Conceitual Básico emitido pelo CPC receita é definida no item 70 como “aumento de benefícios econômicos durante o período contábil sob a forma de entrada de recursos ou aumento de ativos ou diminuição de passivos que resultam em aumentos do patrimônio liquido e que não sejam provenientes de aportes dos proprietários da entidade” (Iudicibus, Manual da Contabilidade Societária, p.483)

Portanto, receita representa acréscimo no patrimônio das entidades, seja pelo aumento de ativo seja pela diminuição de passivos, nem sempre representando ingresso de caixa, mas sempre representando acréscimo de patrimônio. Diferentemente, indenizações e reembolsos tem natureza compensatória e não representam acréscimos no patrimônio.

c) defina em que momento a receita se considera "auferida" para fins de incidência do tributo, manifestando-se criticamente sobre a possibilidade de exigência do PIS-COFINS sobre receitas auferidas e não recebidas.

Resposta: para fins de incidência de PIS-COFINS a receita é considerada auferida no momento da transferência da posse do bem, que geralmente se dá no faturamento da nota. Como exposto na questão 5, por três fatores o fato gerador do imposto não deveria ser neste momento mas sim no ingresso efetivo de caixa:

a) Dinheiro no Tempo – é pratica nacional a venda a prazo e o parcelamento das compras. Pode então ocorrer o pagamento do tributo em um exercício social e a entrada de caixa efetiva ocorrer um ou dois anos após o pagamento do imposto.

b) Inadimplência – Este número se agrava ainda mais, com inadimplemento, que é risco do negócio, mesmo o cliente retardando o pagamento, o tributo já foi recolhido.

c) Perda – No caso de perda nas vendas a prazo, não existe a previsão de ressarcimento dos valores já pagos a título de PIS e COFINS. Fica o contribuinte com o prejuízo da perda do valor a receber, mais o tributo já pago.

7. A Lei Federal nº 10.865/2004 instituiu a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (PIS/PASEP-Importação) e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (COFINS-Importação).

Seu art. 7º prescreve a base de cálculo do PIS/PASEP-Importação e da COFINS-Importação:

“Art. 7º. A base de cálculo será:

I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei;

II - o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza - ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3o desta Lei.”

Sobre a competência da União para instituir tais contribuições, dispõe a Constituição Federal:

“Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção do domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, parágrafo 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.

(...)

§2º. As contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico de que trata o caput deste artigo:

(...)

II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços;

III - poderão ter alíquotas:

a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;

b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada.

(...)

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

(...)

IV- do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.”

A respeito do conceito de valor aduaneiro dispõe o Decreto nº 6.743/09:

“Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-lei no 37, de 1966, art. 2o, com a redação dada pelo Decreto-lei no 2.472, de 1o de setembro de 1988, art. 1o, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1o, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994):

I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e

II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida.

(...)

Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994):

I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e

III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e I.”

Analisando criticamente os dispositivos normativos acima referidos, pergunta-se:

a) É possível identificar um conceito constitucional de valor aduaneiro?

Resposta: Não em seu texto a lei cria uma espécie de conceito próprio de valor aduaneiro, que servirá para compor a base de calculo do PIS-COFINS Importação.

b) Pela legislação aduaneira acima apontada, o que compreende o valor aduaneiro para fins de quantificação do PIS-Importação e da COFINS-Importação?

Resposta: O valor aduaneiro conforme a lei acima é composto pelo

imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.

c) É possível sustentar a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação constante da Lei Federal nº 10.865/2004, ou a sua ilegalidade, tendo em vista o que dispõe o art. 110 do CTN?

Resposta: Sim, conforme julgamento do STF em realizado no dia 20.03.13, onde foi analisado o Recurso Extraordinário nº. 559.937/RS, o STF, declarou a inconstitucionalidade da inclusão de ICMS, bem como do PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a importação de bens e serviços.

8. Sobre as contribuições de intervenção no domínio econômico, pergunta-se:

a) Que se entende por intervenção no domínio econômico? As causas de intervenção estão restritas aos artigos 170 a 181 da Constituição Federal?

Resposta: São contribuições instituídas e cabe exclusivamente a União instituí-las, com o fim especifico de custear a intervenção do estado em determinado setor da economia. Sim a intervenção no domínio econômico esta restrita aos artigos 170 a 181 da CF .

b) O produto da arrecadação da CIDE deve ser legalmente destinado à intervenção no setor econômico de que trata a contribuição (intervenção positiva), ou pode ser instituída com finalidade de desestimular determinada atividade, ou seja, com caráter extrafiscal (intervenção negativa)?

Resposta: O produto da arrecadação deve ser destinado exclusivamente a custear a intervenção..

d) A sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador como forma de intervenção no domínio econômico?

Resposta: Sim, a sua materialidade e o sujeito passivo devem estar relacionados com a destinação escolhida pelo legislador.

9. Com base no artigo 31 da Lei Federal nº 8.212/1991, com a redação que lhe foi dada pela Lei Federal no 11.933/09, que alterou a regra de retenção da contribuição previdenciária:

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei”.

Pergunta-se:

a) Trata-se de nova contribuição ou mera técnica de arrecadação (vide anexos II e III)?

Resposta: Não se trata de nova contribuição, pois os valores retidos nas notais fiscais podem ser integralmente compensados da contribuição devida pela empresa que sofreu a retenção e caso o valor da contribuição a pagar, pode o contribuinte pedir a restituição dos valores recolhidos a menor. Cabe porém aqui o parênteses de que existe uma morosidade no processo de restituição dos valores pagos a maio, mas trata-se de uma questão exclusivamente administrativa e não legal.

b) Na hipótese de não haver a retenção dos 11% pela empresa tomadora de serviços, mas durante a fiscalização for apresentada prova de que a empresa prestadora dos serviços recolheu aos cofres públicos a contribuição por ela devida, a fiscalização deve lançar o auto de infração? Justificar sua resposta.

Resposta: A questão é bastante controversa, inclusive com divergências entre o próprio fisco em relação a questão. A não retenção não cria um novo fato gerador de imposto, porém o descumprimento de obrigação acessória também é passível de sanção. Já tive esta fiscalização em um caso prático e, comprovado o recolhimento pela empresa prestadora do serviço não foi lançado o auto de infração sobre os valores não recolhidos.