Direitos Reais De Garantia

4. DIREITOS REAIS DE GARANTIA

4.1. CONCEITO

Segundo Orlando Gomes o direito real de garantia é aquele que confere ao seu titular o poder de obter o pagamento de uma dívida com o valor ou a renda de um bem aplicado exclusivamente à sua satisfação.

Conforme Maria Helena Diniz, as primeiras civilizações, inicialmente, vinculavam a garantia de débitos à vida e à liberdade dos devedores, ou seja, tratava-se de uma garantia ligada à pessoa do devedor, e não ao seu patrimônio. Entre os egípcios adjudicava-se ao credor a própria pessoa do devedor; entre os hebreus, tornava-se ele escravo do seu credor; entre os romanos, o credor podia prender o devedor, vendendo-o em três feiras sucessivas, ou ainda matá-lo, como permitia a Lei das XII Tábuas.

Com a evolução do direito e na Lex Paetelia Papiria, do ano de 326 a.c., estipulou-se que o patrimônio do devedor servia como garantia de eventuais dívidas contraídas.

4.2. NATUREZA JURÍDICA

Os direitos reais de garantia pode ser:

• Pessoal ou fidejussória: pela qual um terceiro se responsabiliza pela solução da dívida se o devedor não cumprir sua obrigação. Ex: contrato de fiança é uma garantia relativa, uma vez que, que o fiador pode se tornar insolvente por ocasião do vencimento da dívida; e

• Real: vincula determinado bem do devedor (coisa) ao pagamento da dívida. Ex: penhor e hipoteca.

4.3. REQUISITOS

Legalmente, são exigidos alguns requisitos para que seja considerado eficaz uma garantia real, são eles:

• Subjetivos - Capacidade e legitimação para dar bens em garantia

Referem-se aos sujeitos, sendo que estes devem apresentar capacidade genérica para realização de atos da vida civil, e capacidade especial para alienar. Conforme o art. 1420, do CC “só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca.”. A exemplo:

o O falido não pode alienar, nem dar em garantia, sob pena de nulidade;

o Aquele que está em recuperação judicial pode dar em garantia, desde que haja autorização judicial;

o Incapaz só pode prestar garantia se devidamente representado ou assistido com autorização especial do juiz, ouvido o MP;

o O casado precisa da outorga do cônjuge sob pena de anulabilidade para dar em garantia. Exceção: Separação obrigatória e união estável;

o Condomínio comum: a garantia deve ser dada por todos os condôminos se o bem estiver sendo dado em garantia (cabe suprimento judicial se necessário). A cota parte de cada um (a fração ideal) pode ser dada em garantia independentemente do consentimento dos demais;

o O ascendente só pode alienar para o descendente com o consentimento dos demais, mas para dar garantia ao descendente o ascendente não precisa desse consentimento porque pode assumir obrigações sozinho.

• Objetivos – Bens que podem ser dados em garantia

No tocante dos bens e/ou coisas, deve-se observar que somente as coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas em garantia, conforme prevê o artigo 1.420 do CC. A garantia real pode recair tanto sobre bem móvel quanto sobre bem imóvel, sendo a primeira o penhor e a seguinte hipoteca. Assim, nos termos do citado pelo artigo 1.420 do CC, as coisas fora do comércio não podem ser objeto de garantia. Temos como exemplos:

o Bens gravados com cláusulas restritivas não podem ser dados em garantia;

o Bens públicos não podem ser dados em garantia;

o DL 8618/46: impede que dê em garantia, imóveis financiados;

o Pode dar bens de terceiros em garantia. Esta garantia é válida, existente, mas ineficaz. Somente quando ocorrer a aquisição superveniente da propriedade é que a garantia se torna eficaz;

o Bem de Família:

 Se for convencional – depende do titular. 1/3 do patrimônio líquido pode ser gravado de inalienação pelo bem de família. Então bem de família convencional não pode ser dado em garantia.;

 Se for legal pode ser dado em garantia: isso implica renuncia ao bem de família.

• Formais – Especialização e Publicidade

Os contratos de garantias reais devem apresentar uma descrição detalhada, expondo alguns quesitos exigidos em lei, mais especificamente nos incisos do artigo 1.424 do CC, sendo estes:

o o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo;

o o prazo fixado para pagamento;

o a taxa dos juros, se houver;

o o bem dado em garantia com as suas especificações.

Assim como também deve obedecer, para ter sua eficácia garantida, a publicidade, que será dada pelo registro do título constitutivo no Registro de Imóveis ou no Registro de Títulos e Documentos, conforme prevê os artigos 1.438 e 1.492 do Código Civil.

4.4. CARACTERÍSTICAS

São características dos direitos reais de garantias:

a) Vínculo real (o próprio bem garantia a dívida);

b) Crédito real tem preferência sobre o crédito com garantia pessoal;

c) Só pode dar garantia quem pode alienar;

d) Indivisibilidade (o pagamento de prestações não desonera os bens gravados);

e) Acessoriedade (é acessória ao crédito principal);

f) Proibição de pacto comissório (permite ao devedor ficar com o bem dado em garantia quando alienado em hasta pública);

g) Direito de excussão (o devedor tem direito a promover a venda judicial do bem dado em garantia);

h) Vencimento antecipado da dívida quando o devedor deixar deteriorar a garantia.

4.5. EFEITOS

Os direitos reais de garantia apresentam 4 efeitos, são eles:

• Direito de