DIREITOS REAIS EM GARANTIA

DIREITOS REAIS EM GARANTIA

São direitos reais sobre coisa alheia em que o devedor, para garantir o cumprimento de uma obrigação, entrega um bem ao credor ou sobre ele constitui um gravame até o vencimento do prazo previsto no contrato.

O fundamento da existência dos direitos reais de garantia é assegurar o cumprimento da obrigação.

Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese (requisito subjetivo). Ato contínuo, só os bens que se pode alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca (requisito objetivo).

A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. Exemplo: se alguém que não era dono da coisa ofereceu-a em hipoteca, sendo consolidada posteriormente a propriedade em seu nome, torna-se válida e eficaz a garantia anterior (convalidação por superveniência de domínio) – art. 1.420, §1º.

A coisa pertencente a dois ou mais proprietários (condomínio) não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos, sob pena de nulidade virtual. Todavia, cada um dos proprietários pode, individualmente, dar em garantia real a parte que tiver.

É admitido que terceiro preste garantia real por dívida alheia (art. 1.427) ex: pai oferece imóvel p garantir dívida do filho. Neste caso, o terceiro interveniente não fica obrigado a substituir ou reforçar a coisa , quando, sem sua culpa, se perca, deteriore ou desvalorize.

Se após excutido o penhor ou executada a hipoteca o produto da venda não for suficiente para o pagamento da dívida e das despesas judiciais, o devedor continuará obrigado pessoalmente pelo restante, porém, desaparecendo o direito real de garantia, o credor hipotecário ou pignoratício (credor especial, detentor da preferência), passa a ser um credor quirografário (comum, sem gozar de preferência perante os demais).

Características dos direitos reais em garantia: (PISE)

1) Registro do Contrato que lhe deu origem para que tenham validade como direitos reais (arts. 1432, 1438, 1448, 1452, 1462, 1492, 1502 do CC; art. 127, II e IV, art. 167 I, nº 2, 4, 11, 15, 35 da Lei 6015/73 – Lei de Registro Públicos)

2) São direitos erga omnes (impostos a todos) após o registro, instituindo a favor do credor o direito de sequela, ou seja, o direito de perseguir a coisa. Se um bem garantido é vendido enquanto a divida ainda não foi completamente paga, o direito real de garantia permanece.

3) Acessoriedade (natureza acessória), pois são acessórios da obrigação principal. Princípio da gravitação jurídica – o acessório segue o principal.

4) Temporariedade, pois são extintos com o cumprimento da obrigação, além disso, prescrevem e estão sujeitos a perempção.

5)Indivisibilidade: o pagamento de parte das prestações não libera garantia - ainda que esta compreenda vários bens, salvo disposição expressa no título ou quitação - o que ocorrerá somente com o cumprimento completo da operação, liberando-se os bens, salvo disposição em contrário (art. 1421, CC).

Efeito da indivisibilidade, não podem os sucessores remir (resgatar pelo pagamento) parcialmente o penhor ou a hipoteca na proporção de seus quinhões. Todavia, é possível que os herdeiros remitam a dívida no todo (art. 1.429). Se a remiÇão for total, o herdeiro que pagou fica sub-rogado (substituído, no lugar)  nos direitos do credor pelas quotas que houver satisfeito (art. 1.429, § único).

OBS:

RemiSSão = Perdão

RemiÇão = Resgate

Decisão do STJ:

“Não pode a penhora, em execução movida a um dos coproprietários, recair sobre parte dele. Sendo indivisível o bem, importa indivisibilidade de garantia real.”

6) Execução judicial ou extrajudicial em favor do credor hipotecário, pegnoratício ou fiduciário (arts. 1422, 585 III do CPC/15, arts. 1 e ss. da Lei 5741/71 – financiamento de imóveis para habitação - , arts. 29 e ss.do DL 70/66 – que autoriza o funcionamento de associações de poupança e empréstimo, institui a cédula hipotecária e dá outras providências.-, arts. 26 e ss. da Lei 9514/97 – financiamento imobiliário.

O credor anticrético NÃO tem direito de excutir a bem em garantia, podendo apenas reter em seu poder o bem, enquanto a dívida não for paga. Esse direito do credor anticrético é extinto decorridos 15 anos da data de sua constituição (perempção da anticrese) – art. 1423.

7) Prelação ou preempção ou preferência do credor no pagamento do crédito garantido pelo direito real, salvo os créditos privilegiados (art. 1422, caput e p.un.).

Uma exceção (Súmula 478 do STJ):

Na execução de crédito relativo a cotas condominiais, este tem preferência sobre o hipotecário.

 8) Responsabilidade do credor pelo remanescente da dívida. O devedor sujeita-se ao pagamento restante da dívida quando o bem dado em garantia real, após executado e arrematado na execução, não atinge o total do débito. Isto confere ao credor o direito de prosseguir penhorando outros bens do devedor nos próprios autos da execução (art. 1430, CC).

9) Proibição do pactum comissório. Não pode o credor ficar com a coisa dada em garantia no caso da mora no pagamento das prestações (art. 1428, CC). Após o vencimento, poderá o devedor dar a coisa em pagamento da dívida, porém, é proibido que fique com o bem sem levá-lo a excussão (nulidade absoluta do pactum comissório real).

 A execução amigável (ou extrajudicial) não é proibida desde que prevista no contrato de financiamento que deu origem ao direito real. Se ocorrer a retomada amigável do bem através do leilão extrajudicial, ainda assim o credor não pode ficar com o bem em caráter definitivo, ele retoma e fica vinculado a vender para outra pessoa. Havendo saldo que ultrapasse a dívida, fica o credor obrigado a entregar ao devedor.

10) Especialização: característica consistente em individualizar, ou seja, apresentar todas as características dos bens dados em garantia. Ou seja, os bens devem ser caracterizados, nos termos do art. 1424, CC.

Caso haja ausência de um dos requisitos das características, não gerará nulidade do direito real ou a sua ineficácia entre as partes contratantes, mas somente será ineficaz perante terceiros.

Modos de constituição dos direitos reais em garantia:

Se for bem imóvel (art. 108, CC) para dar em garantia o contrato, deve ser dado por instrumento particular, salvo quando a lei especial autorizar.