ESTATUTO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

FACULDADE MARISTA RECIFE – FMR

DISCIPLINA: DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA

CURSO: DIREITO / 8º PERÍODO/ MANHÃ

DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

1ª)Clara mãe de cinco filhos Maria de um ano, Julia de dois anos, Pedro de três anos, Armando de cinco anos e Lívia de seis anos não possui recursos financeiros para manter os filhos na escola, nem promover saúde, cultura, esporte e lazer. Nem procura os órgãos do governo para inscrever os filhos nos programas de educação, saúde, cultura e lazer. O conselho tutelar é informado da situação desta família. Qual a atitude a ser tomada pelo Conselho tutelar e pelo Ministério Público? Clara incorre em alguma penalidade? Fundamente de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente e com a Jurisprudência dominante.

Resposta: De acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente (ECA) em seu art. 53, toda criança e adolescente tem direito à educação. No caso em tela aplica-se o inciso V - acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência, pois a família não possui recursos para prover a educação particular. É dever do Estado, assegurar a criança e ao adolescente o ensino fundamental, o ensino médio, creche e pré- escola as crianças de zero a seis anos de idade, material didático, transporte, alimentação e assistência a saúde. Mas, para ter assegurado esses direitos, os pais ou responsáveis tem a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino (art. 55 do ECA).

O Código Penal e o Estatuto estabelecem que na falta ou a omissão dos pais ou responsáveis acarreta em crime de abandono intelectual previsto no (art. 246, do Códogo Penal, estabelecendo pena de detenção de 15 dias a um mês e multa. A omissão fere o direito à educação da criança e do adolescente.

O Conselho tutelar, ao ser informado da não inclusão das crianças na escola por omissão da mãe poderá, no âmbito de suas atribuições, exigir oficialmente a participação dos pais, aplicando as medidas protetivas consideradas cabíveis para manter a criança e o adolescente na Escola. Art. 136 c/c 129, V e art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Cabe ao Ministério Público Na hipótese de acionamento judicial dos pais ou responsáveis, por descumprimento da medida aplicada, em razão do obrigação de matricular o filho e acompanhar sua freqüência e aproveitamento escolar, relevante é a participação integrada da autoridade judiciária ao agilizar o processo formal de exigibilidade, priorizando a realização de audiências coletivas e individuais, nos processos originados pela FICAI, visando o efetivo e breve retorno do aluno a Escola.

Ou promover, se for o caso, a responsabilidade dos pais ou responsáveis perante a Vara Cível da Infância e Juventude e/ou Criminal, aplicando as penalidades por infração administrativa do art. 249 do ECA e ajuizando ação criminal por abandono intelectual, art.246 Código Penal.

Clara poderá ser responsabilizada penalmente pelos seus atos. Por ter dois filhos, Armando e Lívia com idade mínima obrigatória para iniciar o acesso à escola.

Nos tribunais a matéria também é discutida, quando a atuação do Conselho Tutelar e do Ministério Público não é suficiente iniciando-se uma ação judicial. Vejamos:

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina nos autos da Apelação Cível nº AC 119658 SC 2005.011965-8 Julgou:

PELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE VERIFICAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO - INDEFERIMENTO DA INICIAL - NÃO COMPARECIMENTO DE CRIANÇA À ESCOLA - INTERESSE PROCESSUAL EVIDENCIADO - NECESSIDADE DE COMPELIR OS PAIS - POSSIBILIDADE DE MANEJO DA DEMANDA - MEDIDA PROTETIVA NO INTERESSE DA CRIANÇA - OBSERVÂNCIA DO ART. 53 DO ECA - PROSSEGUIMENTO DO FEITO. RECURSO PROVIDO.

"Nos termos da CRFB/88, do Código Civil e do ECA, é assegurado à criança e ao adolescente o direito à educação, competindo aos pais ou responsável a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino, verificando sua efetiva freqüência.

Embora a situação não se enquadre necessariamente em risco ao menor, ainda assim, tem-se presente o interesse processual do Ministério Público a justificar a demanda, porque, adequada à proteção das crianças e adolescentes quanto ao direito à educação.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. , da Comarca de Itaiópolis (Vara Única), em que é apelante o representante do Ministério Público, sendo apelados J. J. K. e L. K., sendo interessada M. K.:

ACORDAM , em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

I -RELATÓRIO:

O representante do Ministério Público interpôs recurso de apelação inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da comarca de Itaiópolis, o qual indeferiu o pedido inicial, extinguindo a ação de verificação de situação de risco ajuizada contra J. J. K e L. K, em benefício de M. K.

O magistrado julgou extinto o feito por não vislumbrar a utilidade do provimento jurisdicional pretendido, ante à existência de remédio jurídico específico a tutelar o interesse do menor que deixa de freqüentar as aulas, uma vez que a legislação pátria já impõe aos pais o dever de zelar pela educação dos filhos. Apontou, também, a falta de interesse de agir, não tendo o Juízo da Infância competência para aplicar a tutela pretendida, eis que afeta ao Conselho Tutelar Municipal.

O apelante alegou a existência de interesse de agir, vindo a presente demanda em defesa dos direitos da criança por negligência dos seus pais. Defendeu a legitimidade de o Ministério Público litigar em defesa dos direitos e garantias assegurados naConstituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente (fls. 34/54).

Após ascenderem os autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, onde representante ministerial de segunda instância opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 65/68).

Vieram conclusos.

É o relatório.

II -VOTO:

Trata-se de apelação cível interposta com o desiderato de ver reformada a sentença que julgou extinta a ação de verificação de situação de risco em relação a M. K.

Inicialmente, convém ressaltar que a lide é motivada pelo não comparecimento do filho dos apelados às aulas, apesar de devidamente matriculado.

Entretanto, embora o magistrado a quo não tenha vislumbrado a presença de interesse processual, capaz de ensejar a propositura da ação, a desídia demonstrada pelos pais em providenciar a freqüência do filho às aulas, constitui elemento suficiente a autorizar o seu manejo.

Isto porque, cabe ao Estado garantir à criança e ao adolescente amplo acesso à saúde, educação e alimentação, além de outros direitos destacados no art. 227 daConstituição Federal, que dita:

" É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. "

No mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente no seu art. 55, estabelece:"Os pais ou responsável têm a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino."

Deste modo, descumprido os deveres supracitados, necessária a intervenção estatal, a fim de preservar os interesses da criança ou do adolescente.

Logo, verifica-se a legitimidade do Ministério Público para ingressar em juízo a fim de compelir os pais do infante a manterem seu filho freqüentando a escola, de modo a cessar a situação descrita.

Tânia da Silva Pereira preleciona:

" É portanto dever dos pais, tutores, ou mesmo dos guardiões, matricular filhos ou pupilos em algum estabelecimento de ensino (art. 55 - ECA) e, juntamente com o Poder Público, fazer com que crianças e jovens compareçam à aula, podendo a escola utilizar-se de mecanismos de controle de freqüência.

O Direito Brasileiro determinou, ainda, em vários diplomas legais, a responsabilidade dos pais, tutores e guardiões que não cumpram com as exigência mínimas pertinentes à educação, ficando caracterizada a violação de pátrio poder, da tutela, ou da guarda judicial, o que poderá ocasionar, por sua vez, a destituição do seu detentor (...)."(Direito da criança e do adolescente. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 316).

No mesmo sentido, colhe-se da doutrina de José de Farias Tavares:

"De um lado, a Administração Pública tem de oferecer ensino fundamental gratuito às crianças e aos adolescentes, enquanto, de outro, os seus pais, tutores ou guardiães se obrigam a levá-los à matrícula e assídua freqüência.

O descumprimento deste preceito caracteriza violação do poder familiar, e da tutela da guarda judicial. O que dá azo à destituição do responsável como prevê o Código Civil de 1916 (...)"(Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente, 4ª ed., RJ: Forense, 2002, p. 68).

Noutra parte, o Estatuto da Criança e do Adolescente permite a adoção de medidas protetivas, deixando, entretanto, de dispensar a elas rigorismo formal, contribuindo para sua adequação a cada caso, atendendo da melhor forma os interesses da criança.

Ademais, caso não surtam efeitos as medidas impostas, com o intuito de permitir o retorno da criança aos bancos escolares, restam as ações criminais, as quais, porém, deverão ser adotadas em último caso.

A respeito, já decidiu esta Colenda Câmara:

"ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - AÇÃO DE VERIFICAÇÃO DE SITUAÇÃO DE RISCO PRETENDENDO COMPELIR OS PAIS, MEDIANTE OBRIGAÇÃO DE FAZER, A MATRICULAR E ACOMPANHAR FREQÜÊNCIA DE FILHA ADOLESCENTE À ESCOLA - INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL TENDO EM VISTA AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - INSURGÊNCIA MINISTERIAL AO ARGUMENTO DE QUE COMPETE AOS PAIS, COMO DECORRÊNCIA DO PODER FAMILIAR, ZELAR PELA FREQÜÊNCIA DOS FILHOS À ESCOLA, SENDO VIÁVEL, PARA TAL DESIDERATO, O MANEJO DA AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PRECEITO COMINATÓRIO (ART. 461) - RECLAMO PROVIDO PARA DETERMINAR O PROCESSAMENTO DA AÇÃO EM PRIMEIRO GRAU.

Nos termos da CRFB/88, Código Civil e ECA, é assegurado à criança e ao adolescente o direito à educação, competindo aos pais ou responsável a obrigação de matricular seus filhos ou pupilos na rede regular de ensino, verificando sua efetiva freqüência.

Para tanto, é viável o manejo de ação de obrigação fazer com preceito cominatório (art. 461), ainda que a obrigação esteja prevista em lei"(ACV n. 05.004657-5 - Rel.: Juiz Sérgio Izidoro Heil).

Desta Egrégia Corte, depreende-se, ainda:

"MEDIDA PARA PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR - PROCEDIMENTO INSTAURADO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO - APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - MENOR QUE NÃO FREQÜENTA A ESCOLA - INDEFERIMENTO LIMINAR DA INICIAL - INÉPCIA INEXISTENTE - NOVO PROCEDIMENTO INSTAURADO DE OFÍCIO PELO JUÍZO A QUO - PERDA DE OBJETO - EXTINÇÃO DA AÇÃO MANTIDA SOB OUTRO FUNDAMENTO.

"O interesse de agir deve estar patenteado também na fase recursal; inexistindo este, porquanto já alcançado o bem da vida perseguido, resta prejudicado o recurso detonado" (Barbosa Moreira, Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, RT, 1990, p. 63). "(ACV n. 01.024092-0 - Rel. Des. Monteiro Rocha).

Em síntese, caso os pais não estejam cumprindo com a obrigação de acompanhar a freqüência da criança à escola, cabe ao Estado impor que o façam, evitando prejuízo ao seu desenvolvimento intelectual, eis que assegurado por lei o acesso à educação.

Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, para que o feito tenha regular prosseguimento no juízo a quo. III -DECISÃO:

Nos termos do voto do relator, decidiu a Câmara, por votação unânime, dar provimento ao recurso para cassar a sentença e determinar o processamento do feito em primeira instância.

Além dos signatários, participou do julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Sérgio Izidoro Heil.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Paulo Roberto de Carvalho Roberge.

Florianópolis, 26 de agosto de 2005.

Marcus Túlio Sartorato

PRESIDENTE COM VOTO

Dionízio Jenczak

RELATOR

2ª) Ana e seu marido João tem uma filha Clara de 06(seis) meses de nascida mas, devido a falta de recursos financeiros e condições de moradia, o casal resolve deixar a menina com Paulo e Renata, padrinhos e amigos do casal Três anos depois, os genitores se restabelecem e ao adquirir casa própria resolvem pedir a filha Clara de volta, acontece que Clara, apesar de saber quem são seus pais biológicos, não quer conviver com eles. Neste caso Ana e João não poderão mais restabelecer os laços com a filha? Paulo e Renata podem adotar Clara como filha? Fundamente de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente e com a Jurisprudência dominante.

Respostas:

De acordo com o art. 129, IX e X do Estatuto da Criança e do Adolescente, a destituição da tutela e suspensão ou destituição do poder familiar são medidas pertinentes aos pais e responsáveis. Uma vez existindo essas hipóteses observar-se o disposto no art. 23 e 24 do Estatuto. Visto que a falta ou a carência de recursos financeiros não justifica a perda ou suspensão do poder familiar, devendo a criança ser incluída em programas de auxílio.

O art. 22, determina que é dos pais o dever de guarda, sustento e educação dos filhos menores. Desta forma, a lei determina que não é hipótese de perda da destituição do poder familiar ou da tutela nos casos de pobreza, pois é do poder público o dever de instituir programas para contribuir com o desenvolvimento da criança e do adolescente.

No caso em tela, os pais biológicos de Clara entregaram a menina ainda bebê aos padrinhos que cuidaram e educaram criando laços afetivos de pais e filhos, laços de afinidade, ao ponto da criança, mesmo sabendo quem são seus pais biológicos não possuir afeto ou outro sentimento que a tornem ligadas pelos laços de família. Contando, agora com três anos de idade a criança já possui a sua estrutura familiar formada e a referência de pais presentes também.

Por não ser a pobreza motivo que impeça os pais biológicos de exercer a guarda e o poder familiar, estes não podem agora no momento em que a pobreza não é mais problema para constituição familiar recorrer ao judiciário, pedindo a filha de volta, já que na época do fato eles eram capazes de exercer esse direito sob a proteção do Estado e da lei e não o fizeram.

Aos pais biológicos restou a via judicial para reclamar o direito de reaver a filha do poder familiar e guarda dos padrinhos.

É necessário lembrar que a criança não pode ser um objeto de disputa, ela não é um bem, mas uma pessoa que possui direitos e estes devem ser protegidos e a ela entregue para a preservação da sua saúde psíquica e mental.

Ana e João só poderão restabelecer os lações com a filha por meio judicial. Se houver a tentativa de convivência como visitas da criança na casa dos pais biológicos e a criança não se adaptar ou não quiser conviver naquele lar, nada poderá ser feito. Os padrinhos deverão entrar com o processo de adoção a partir da decisão que lhes dão esse direito.

É o entendimento Jurisprudencial nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO MANTIDA. ART. 1.638, ii, DO CC/02. CRIANÇA QUE DESDE OS PRIMEIROS MESES DE VIDA ESTÁ SENDO CRIADA PELA FAMÍLIA SUBSTITUTA.

1) Caso em que a infante, hoje com 6 anos de vida, desde os 8 meses está na companhia da família substituta que assumiu a responsabilidade por sua criação, em virtude de a genitora tê-la entregue alegando falta de condições financeiras para sustentá-la.

2) Inexitosa a tentativa anterior de a mãe biológica retomar a guarda da filha, que foi devolvida ao casal apelado, e diante dos pareceres técnicos favoráveis, deve ser mantida a sentença de procedência do pedido de adoção, pois a menina está plenamente adaptada à família substituta, com quem criou fortes vínculos.

APELAÇÃO DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos. Acordam os Desembargadores integrantes da Oitava Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em negar provimento ao apelo, nos termos dos votos a seguir transcritos.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes SenhoresDes. Luiz Felipe Brasil Santos (Presidente e Revisor) e Des. Alzir Felippe Schmitz .

Porto Alegre, 12 de julho de 2012.

DES. RICARDO MOREIRA LINS PASTL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Trata-se de recurso de apelação interposto por FERNANDA R. B. contra sentença que julgou procedente o pedido de adoção formulado por AGNALDO G. A. e MARLI S., destituindo a recorrente e ALEXANRE M. dos S. do poder familiar em relação à Alexandra B. dos S..

Refere que seu convívio com a filha sempre ocorreu de forma natural e amorosa, inobstante de o pai não se interessar pelo futuro de Alexandra.

Alega que os apelados, com a ajuda do pai biológico, valeram-se da amizade que possuíam consigo para aproximar-se da menina.

Adverte que superou todas as dificuldades para propiciar uma vida digna para os filhos, pois atualmente reside em casa própria, não podendo ser penalizada com a adoção.

Sustenta inexistir fundamento para a destituição do poder familiar, razão pela qual a adoção somente poderia ocorrer com o seu expresso consentimento.

Assevera que o contato com a filha é mais recente do que mencionaram os autores, que continua lutando para tê-la de volta e que Alexandra sabe quem é sua mãe biológica.

Prequestionando a matéria (artigos 1.638 do CC e 45 do ECA), requer o provimento do recurso (fls. 169/176).

Sem contrarrazões (fl. 178), os autos foram remetidos a esta Corte para julgamento, opinando a Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (fls. 188/190).

Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, doCódigo de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.

É o relatório.

VOTOS

Des. Ricardo Moreira Lins Pastl (RELATOR)

Eminentes colegas, conheço da apelação, que é própria, tempestiva (interposta no 7º dia do prazo legal) e dispensada de preparo (art. 198,I, do ECA).

Como relatado, sustenta a recorrente que a sentença de procedência do pedido comporta reforma, uma vez que não está evidenciado nos autos o descumprimento das hipóteses elencadas no art. 1.638 doCC/02 e, em razão de não ser adequada a aplicação da medida de destituição do poder familiar, a adoção somente poderia ocorrer mediante seu consentimento, o que inocorre, já que afirma estar apta e estruturada materialmente para retomar o poder familiar em relação à filha Alexandra.

Todavia, após examinar os dados informativos acostados ao feito, constato que a sentença de procedência não comporta reparo algum, pois não remanesce dúvida de que a adoção, no caso em tela, atende ao superior interesse da infante (atualmente com 6 anos, fl. 6), conclusão que está em sintonia com os laudos técnicos confeccionados no transcurso da instrução que, de forma unânime, foram favoráveis à permanência de Alexandra com o casal guardião, Marli e Agnaldo, cabendo realçar que o desenrolar dos fatos há muito vem sendo monitorado pelo Judiciário, dado que a apelante e os pretensos pais litigaram em outros feitos pela guarda (nº 027/5.09.0015791-3) e, após, pela regulamentação de visitas da genitora à Alexandra (nº 027/5.09.0030819-4), não sendo outra a solução endereçada nestes feitos anteriores.

Reporto-me, por oportuno, ao parecer ministerial elaborado pela ilustre Procuradora de Justiça, Dra. Heloísa Helena Zigliotto, que, com absoluta propriedade, analisou o caso presente:

Alexandra Bauer dos Santos nasceu em 29.01.2006 e, desde a tenra idade, vive com os padrinhos, Agnaldo e Marli, que detêm a guarda da menina, acompanhando o seu crescimento, dispensando-lhe carinho, amor, assistência material e emocional.

Observa-se que, em 19.01.2009, a apelante ingressou com a ação pedindo a regulamentação do direito de visita, porém, a demanda foi julgada improcedente, não havendo recurso ao órgão julgador ad quem.

À época, foram realizados estudos sociais salientando-se que a menina estava há 03 anos com os padrinhos e que, neste período, não convivera com os pais biológicos. Na realização da perícia, a ora apelante foi orientada e esclarecida sobre as consequências para a menina de sua permanência com os padrinhos, que já estavam se constituindo em figuras parentais para ela.

Digno de registro que o laudo social realizado naquela oportunidade referiu que as tentativas frustradas dos pais biológicos em assumir as funções parentais de Alexandra estreitaram o sentimento dos padrinhos com relação à menina (Vide sentença de fls. 07/14).

De fato, a apelante teve a seu favor a oportunidade de assumir os cuidados da menor Alexandra, porém a devolveu aos padrinhos, conforme consignou este órgão fracionário no bojo do acórdão da apelação cível n.º 70032907768, rel. Des. José S. Trindade, j. 17.12.2009, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. GUARDA. FAMÍLIA SUBSTITUTA. Tendo os próprios genitores delegado os cuidados da filha, desde bebê, aos padrinhos, os quais vem exercendo as funções parentais muito satisfatoriamente, e não apresentando os pais condições de retomarem a guarda da infante, mantém-se a sentença que concedeu a guarda aos autores, para posterior adoção a ser deduzida em ação própria. Apelação desprovida. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70032907768, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 17/12/2009).

Pela propriedade, cumpre destacar o seguinte excerto da decisão:

Inicialmente o Estudo Social de fls. 27/28 indicava que os pais tinham condições materiais e subjetivas para reassumirem a guarda de fato da filha, tendo eles manifestado na avaliação psicológica de fls. 29/30 o desejo de retomar os cuidados da menor.

O Estudo Social realizado posteriormente, à fl. 83, reeditou que os réus possuíam condições subjetivas e materiais para reassumir a guarda da menina, e a nova avaliação psicológica de fls. 84/85 sugeriu também que a infante fosse entregue aos cuidados dos genitores, para refazer os vínculos, com novo estudo psicossocial no prazo de seis meses.

Diante de tais pareceres técnicos, e do parecer do Ministério Público opinando pelo imediato retorno da criança ao convívio dos pais (fl. 90), o Magistrado determinou que a menor retornasse à guarda dos pais/réus, conforme se vê à fl. 91.

Assim, atendido o pedido da ora autora/apelante, a infante retornou ao convívio dela e do marido (que vivem juntos).

E o ocorreu?

Tal retorno da guarda aos pais biológicos não durou mais que três dias , e a própria ré/apelante, e seu marido, devolveram a filha aos autores, por acordo, “devido às dificuldades dos pais de exercer o seu poder familiar quanto à filha”, conforme se vê do termo de acordo de fls. 98/99.

Ou seja, mais uma vez a genitora entregou a filha aos cuidados dos autores, não obstante tivesse recebido a guarda judicial da infante.

Tal acordo não foi ratificado em juízo (fl. 108), porque, nitidamente os genitores concordam apenas que eles exerçam uma guarda ‘provisória’ da infante, e não definitiva. Contudo, quando lhes foi oportunizado que passassem a cumprir com seus deveres parentais, mais uma vez os delegaram para os autores.

Diante disso, sobreveio o terceiro e derradeiro Estudo Social, este sim consentâneo com a realidade, no sentido de que a menor está muito bem junto aos padrinhos, ora autores, os quais lhe proporcionam a segurança emocional e material necessárias para que tenha um desenvolvimento saudável, sendo que a menina já tem nos autores seu referencial familiar. “ As tentativas de retorno aos pais biológicos foram frustradas, acreditando-se que pelo grau de imaturidade emocional dos genitores e dinâmica de personalidade seria desaconselhável novas tentativas, com risco de desencadear maior sofrimento psíquico à criança e seqüelas em sua formação” (fl. 139 –A). (grifo no original)

Assim, a decisão da apelante de retomar a guarda da sua filha, externada no presente apelo, não passa de retórica, porque, na prática, foi ela quem delegou os cuidados da infante para os autores, desde que a filha era um bebê, e mesmo quando obteve judicialmente o retorno da criança aos seus cuidados, preferiu ‘devolvê-la” aos autores . A sua outra filha, a recorrente delegou aos cuidados dos avós paternos.

Perto de completar quatro anos de idade, à evidência que a menor vislumbra nos autores as figuras paterna e materna, já firmou filiação socioafetiva com eles, os quais cumprem as funções parentais que lhe foram delegadas pela própria genitora. (grifos acrescidos)

Na hipótese dos autos, consoante estudo social de fls. 70/1, confirma-se que desde 2009 a apelante não tem qualquer contato com a filha, embora assim pudesse viabilizar tal desiderato no bojo de ação de guarda. Ainda que alegue empecilhos criados pelos apelados a tal convivência, salvo melhor juízo, não há sustentação probatória neste sentido.

Destaca-se que após a oitiva das testemunhas, foi realizado um terceiro e derradeiro estudo social, o qual ratificou os laudos já exarados, salientando que a menina tem uma rotina adequada às suas necessidades e que sua história de vida está exclusivamente vinculada ao convívio com os guardiões. Em tempo, salientou-se que a mãe biológica não percebe que a menina não está afetivamente vinculada a ela, que aduz somente a melhoria de suas condições socioeconômicas como requisito essencial para reassumir a guarda da filha, deixando claro a expert que sua insistência em reaver a guarda desconsidera as necessidades afetivas e emocionais da criança, bem como o vínculo consolidado com os pais adotivos (fl. 109/v).

Doravante, resta claro que houve abandono da genitora biológica, pois mesmo quando obteve judicialmente o retorno da criança aos seus cuidados, novamente a devolveu aos padrinhos que, hoje, assumiram a condição de pai e de mãe da menor Alexandra, que assim os concebem, conforme demonstrado na instrução . Aliás, vale o realce, quando questionada pela assistência social, a menina disse que seu nome era Alexandra. Insistindo-se sobre o sobrenome, renovou que seu nome era “só” Alexandra e que “não existe mais Fernanda”.

Logo, demonstrada à evidência a formação de vínculo paterno-filial com o casal postulante à adoção, e considerando que a medida adotada pelo juízo a quo consagra o melhor interesse para a criança, pedra de toque do Estatuto Menorista, deve ser mantida a sentença, nos termos em que foi prolatada, pois, com a destituição do poder familiar, dispensável o consentimento da genitora, forte no artigo 45, parágrafo 1º, do ECA.

Em situação análoga, assim já decidiu este Tribunal de Justiça:

DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. ADOÇÃO. INAPTIDÃO DA GENITORA PARA O DESEMPENHO DA FUNÇÃO PARENTAL. SITUAÇÃO DE RISCO. 1. Se a genitora não possui condições pessoais para cuidar do filho, entregando-o ao casal de padrinhos, jamais tendo exercido de forma adequada a maternidade, então torna-se imperiosa a destituição do poder familiar, a fim de que o infante, que já está inserido em família substituta, possa continuar a desfrutar de uma vida saudável e equilibrada. 2. Se o casal guardião já detinha a guarda fática do infante desde tenra idade e tratou de formalizar a guarda da criança, essa guarda já perdura há seis anos e o infante vem recebendo todos os cuidados e atenções, e se resta consolidada a condição fática de filiação, então a adoção se mostra rigorosamente vantajosa para o menor e deveria mesmo ter sido deferida . Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70037913712, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 20/10/2010).

Assim sendo, configurada a hipótese do art. 1.638, II, do CC/02, pois evidenciado nos autos que a apelante teve plena oportunidade de retomar a guarda da filha e, por vontade própria, decidiu entregá-la novamente para os apelados, para que estes zelassem pela criação dela.

Tal histórico é de todo relevante, visto que não se mostra legítimo permitir que a criança seja submetida, uma vez mais, à privação do convívio com quem criou laços afetivos sólidos, retirando-a da rotina que já está habituada, para atender ao interesse exclusivo da mãe biológica, o que certamente, de acordo com os pareceres técnicos, acarretará significativos prejuízos emocionais à Alexandra.

ANTE O EXPOSTO , voto pelo desprovimento do apelo.

Des. Luiz Felipe Brasil Santos (PRESIDENTE E REVISOR) - De acordo com o (a) Relator (a).

Des. Alzir Felippe Schmitz - De acordo com o (a) Relator (a).

DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS - Presidente - Apelação Cível nº 70048881064, Comarca de Santa Maria: "NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME."

Julgador (a) de 1º Grau: RAFAEL PAGNON CUNHA