Guarda Compartilhada

Guarda compartilhada é um instituto recente do Direito como um todo, gerando efeitos diversos nas várias áreas do mesmo existentes, foi positivado após a criação da Lei nº 11.698 embora já houvesse traços de sua existência sendo discutidos anteriormente.

A questão abordada versa sobre um empregado que é detentor do beneficio auxilio creche, porém com uma ação de divórcio e a guarda agora pertencendo a mãe que trabalha em uma empresa diversa do pai, empresa esta que não concede este tipo de beneficio, pelo disposto no acordo coletivo da empresa este deveria perder o direito ao auxilio em questão, porém nada versa sobre o instituto da guarda compartilhada tornando tal acordo muito restritivo com relação as necessidades especificas de certos da atual sociedade e realidade que hoje vivemos, casos tal como este empregado. Para melhor entender essa questão deve-se frisar que de o no acordo feito a partir da ação de divórcio além da especificação da guarda e visitação seria também importante salientar que consta que as despesas seriam dividas entre os pais da criança, sendo assim já é ao menos plausível pensar que a guarda neste caso estaria propensa aos dois. É razoável então pensar que no mínimo o beneficio fosse dado ao empregado, pai da criança, no valor de 50% do total mas tal entendimento deve ir além com os argumentos a seguir.

Ora, não só a lei deve ser analisada neste caso, o Direito em si versa sobre este tipo de questão em suas outras fontes tal como doutrina e jurisprudência que devem isonomicamente serem respeitadas, mas iremos por parte.

No caso em questão um problema seria se é possível a detenção deste beneficio em um caso de guarda compartilhada, já que é algo atual e nada versa no acordo coletivo da empresa, quanto a isso, nossa ilustríssima jurisprudência tem tido posicionamento acerca do assunto, mostrando claramente a tendência a concessão do beneficio, tal como o julgado TRT 1ªRegião PROCESSO N° 0132300-76.2008.5.01.0038 em anexo.

Em segundo, é necessário entender o porquê de uma guarda compartilhada já que em sede processual já foi dito que a guarda seria da mãe. Ocorre que tal instituto deve ser sempre colocado em primeiro plano, afim de preservar o principio constitucional do melhor interesse aos filhos/ a criança e dar maior prioridade ao instituto da família como um todo e obviamente a criação dos filhos. Com este argumento em mente, é fácil pensar na idéia de presunção, tanto tempo passado o divórcio, a visitação tem sido feita de forma livre e as despesas ainda continuam a ser divididas, é possível então presumir que o instituto da guarda pode ser de fato alterada pelo decorrer, seguindo uma idéia parecida com o direito adquirido. Tal presunção é reforçada nas idéias dos diversos doutrinadores acerca da questão, abordados adiante .

Considera-se condição fundamental que ambos os pais participem de forma efetiva do desenvolvimento dos filhos, uma vez que com a ruptura conjugal a estrutura familiar é abalada sendo a prole a parte mais frágil. No entendimento de Maria Berenice Dias:

“A dissolução dos vínculos afetivos não leva à cisão nem quanto aos direitos nem quanto aos deveres com relação aos filhos. O rompimento da vida conjugal dos genitores não deve comprometer a continuidade dos vínculos parentais, pois o exercício do poder familiar em nada é afetado pela separação. É necessário manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação acarreta nos filhos.”

A guarda compartilhada surge como uma nova realidade jurídica e social, sendo considerada a que melhor representaria o que se propõe na Constituição Federal no tocante às questões familiares.

Contudo, para que se obtenha eficácia faz-se necessário que ao ser feita a aplicação do instituto pelos magistrados e demais operadores do direito, que se faça uma interpretação lógica, devendo ser analisado o caso concreto, respeitando-se sempre as necessidades e o bem estar da criança e do adolescente, de maneira a não prejudicar seu desenvolvimento enquanto sujeito de direitos e deveres. Para Maria Berenice Dias:

“Tem o juiz o dever de informar aos pais sobre o significado da guarda compartilhada; mais prerrogativas a ambos, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. A finalidade é consagrar o direito da criança”.

É notável o grau de importância que tem o instituto da guarda compartilhada na atualidade, embasa-se em vários princípios constitucionais que jamais devem ser ignorados, princípios estes que são:

-Principio da dignidade da pessoa humana, sociedade passa por uma ampliação no contexto social, modificando e desestruturando a relação familiar. Contudo, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana surge para dar efetividade às garantias desse direito a fim de reestruturar as relações sociais em especial a família, alicerce da Sociedade. A guarda compartilhada surge com intuito de equiparar e equilibrar os papéis familiares, procurando atender ao melhor interesse da criança, e a suprir as deficiências apresentadas em outros modelos de guarda. Bandeira de Melo corrobora com essa concepção:

“É o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para o mantê-lo, proteger e educa.”

-Principio da afetividade, O princípio da afetividade, apesar de não estar expresso na Constituição Federal do Brasil, é um princípio decorrente da dignidade da pessoa humana. Pode-se dizer que o afeto está intimamente ligado ao amor, ao respeito e a família, pois o afeto é fundamental para que as relações familiares sejam bem-sucedidas e unidas.

Há que se lembrar que o direito de família corrobora com o princípio da afetividade, contemplado por Paulo Lôbo :

“A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este faltar na realidade das relações. Assim, a afetividade é um dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles. Por isso, sem qualquer contradição, podemos referir a dever jurídico de afetividade oponível a pais e filhos e aos parentes entre si, em caráter permanente, independentemente dos sentimentos que nutram entre si, e aos cônjuges e companheiros enquanto perdurar a convivência.”

Completa ainda Moacir César Pena Junior:

“A guarda compartilhada implica envolvimento