Hans Kelsen

"Teoria Pura do Direito" - Hans Kelsen (Cap. I a IV)

Considerado por muitos como o maior jurista do Século XX, Hans Kelsen nasceu em Praga, Império Austro-húngaro, em 1881, tendo morrido nos Estados Unidos, em 1973, aos 92 anos, já consagrado mundialmente como o fundador da Escola Normativista ou Escola de Viena. Ao longo de sua carreira jurídica publicou várias obras – ao todo, mais de quatrocentas -, dentre elas, Teoria Geral do Estado, Direito Internacional e Estado Soberano, O que é justiça, Teoria Geral do Direito e do Estado, porém, a que mais repercutiu, sendo a mais estudada, corroborada ou negada, sem dúvidas, tem sido a Teoria Pura do Direito.

Prefaciando sua obra, Kelsen afirma que durante duas décadas havia se dedicado a elaborar uma Teoria Pura do Direito, “isto é, depurada de toda ideologia política e de todo elemento científico-cultural, teoria jurídica presa à sua especificidade em razão da legalidade inerente a seu objeto”. Em outros termos, Kelsen pretendia livrar a ciência do direito de todos os elementos estranhos, principalmente o Direito Natural, orientando-a “apenas para o conhecimento do direito e porque deseja excluir deste conhecimento tudo o que não pertence a esse exato objeto jurídico” (KELSEN, 2007, p. 52).

O autor explicita as bases da Teoria Pura do Direito como sendo uma teoria do direito positivo, restrito apenas a ele, não pertencendo a uma determinada ordem jurídica; define-a como “teoria geral e não interpretação especial, nacional ou internacional, de normas jurídicas” (Kelsen, 2007, p. 52).

Considerando que, até aquele momento, a teoria geral do direito não poderia ser considerada uma teoria verdadeiramente “científica”, Kelsen, em Teoria Pura do Direito, objetiva estabelecer as bases da “verdadeira” ciência do direito e elevá-la à mesma posição das ciências naturais, “aproximando, tanto quanto possível, os resultados obtidos, do ideal de toda ciência, ou seja, a objetividade e a exatidão” (Kelsen, in Prefácio).

Segundo a Teoria Pura do Direito, a norma é a fonte do conhecimento jurídico - não é à toa que o autor é considerado o fundador da Escola Normativista -, sendo elaborada por meio de uma ato jurídico e, adquirindo significado através de outra norma, atua como esquema de interpretação dos atos e consequências jurídicos. Afirma Kelsen:

“Com a tese de que só as normas jurídicas podem constituir o objeto do conhecimento jurídico, afirma-se apenas uma tautologia, pois, no Direito, o único objeto do conhecimento jurídico é a norma; mas a norma é a única categoria que, no âmbito da natureza, não encontra nenhuma aplicação”. (KELSEN, 2007, p. 56).

Sobre as normas, Kelsen acrescenta que dizer que a norma tem validade significa afirmar que ela tem uma validade espaço-temporal, que é capaz de regular o comportamento humano, que está inserida em um ordenamento jurídico efetivo, ou seja, que é capaz de impor-se através de elementos coercitivos, em suma, “quando se fala no processo de validade da norma, nada mais se deve exprimir com isso, senão a existência específica da norma [...]” (KELSEN, 2007, p. 57).

É notória a preocupação do autor em dissociar o direito das demais ciências, justificando que sempre aquele foi associado à moral. Neste sentido, afirma que não se pode negar o imperativo de que o direito deva ser moral, ou seja, “deva ser bom”. No entanto, enfatiza que a concepção de direito como elemento da moral e a acepção de que o direito, de alguma forma, seja moral devem ser repelidas.

Kelsen discorre sobre a necessidade de se desvincular o direito da moral para, consectariamente, afirmar, segundo a Teoria Pura do Direito, que as várias acepções de direito como “justiça” – regularmente presentes nas concepções de Direito Natural, daí o motivo do embate – são incompatíveis com o direito positivo, pois elas possuem caráter absoluto, na medida em que não podem ser apreendidas pelo conhecimento racional. Neste sentido, assevera Roberto Lyra Filho, em O que é Direito:

“[...] íustum quia iussum (justo, porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este não vê maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crítica à injustiça das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contêm toda justiça possível ou dizer que o problema da injustiça “não é jurídico”; (FILHO, 1982, p.17).

O renomado jurista concebe sua Teoria Pura do Direito como conhecimento anti-ideológico, na medida em que se manifesta como uma “Teoria do Direito radical-realista”, ou seja, “apresenta o direito como ele é, sem legitimá-lo como justo ou desqualificá-lo como injusto; ela indaga do direito real e do possível, e não do direito justo” (KELSEN, 2007, p. 63). Ademais, “justamente por sua tendência anti-ideológica é que a Teoria Pura do Direito se manifesta como verdadeira ciência do direito” (Kelsen, 2007, p. 63). Segundo Kelsen:

“A ciência tem o conhecimento como aspiração imanente, qual seja, revelar seu objeto. A ideologia, porém, encobre a verdade, com a intenção de preservá-la, de defendê-la, transfigurá-la, ou, na intenção de agredi-la, de destruí-la, substituí-la através de outra, desfigurando-a”. (KELSEN, 2007, p. 63, 64).

Outro conceito interessante na Teoria Pura do Direito é o da antijuridicidade. Na tentativa de cada vez mais aproximar sua teoria das teorias científicas, Kelsen procura assemelhar o liame dos fatos explicados cientificamente – causalidade – do elo entre condição jurídica e consequência jurídica – a imputação.

Segundo a Teoria Pura do Direito, o objetivo do ordenamento jurídico seria “o de motivar os homens a uma conduta, através da representação desse mal [poder coercitivo] que os ameaça, no caso de uma conduta, uma conduta contrária”. (KELSEN, 2007, p. 72). Afirma também que a norma jurídica que não leva em consideração o dispositivo jurídico que enlaça a condição jurídica à consequência jurídica, ou seja, o ato coercitivo – a imputação –, “não pode ser a expressão do direito”. (KELSEN, 2007, p. 74).

Um dos pontos nodais da Teoria de Kelsen situa-se