Iss Imposto

3. Que é “prestação de serviço”? Identifique (justificando) as situações abaixo que se subsomem a tal conceito: (i) software sob encomenda e de prateleira; (ii) serviços notariais (vide ADI nº 3089); (iii) restaurantes; (iv) estabelecimentos que colocam à disposição jogos da internet (cyber café e lan-house); (v) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03); (vi) franquia ou franchising e (vii) locação de bem móvel com operador.

Segundo a definição de Paulo de Barros Carvalho, “Para configurar-se a prestação de serviço é necessário que ocorra o exercício, por parte de alguém (prestador), de atuação que tenha por objetivo produzir uma utilidade relativamente a outra pessoa (tomador), a qual remunera o prestador (preço do serviço)”. Paulo de Barros Carvalho. Direito Tributário, Linguagem e Método, p. 773.

Ademais, “Não é sobre o evento, acontecimento do mundo fenomênico, que a norma do ISS incide, mas é sobre a relação jurídica que nasce de um acordo, de um contrato de prestação de serviços”. (Natália Denardi Dácomo, p. 29)

Dessa feita, há dois requisitos cumulativos para que haja a tributação por ISS: ocorrer a prestação de serviço e que esteja previsto na lista da LC 116/2003.

(i) software sob encomenda e de prateleira: corresponderá à prestação de serviço apenas os softwares sob encomenda, personalizados às necessidades do tomador de serviço; os de prateleira, por seu turno, correspondem a mercadorias, pois não há a característica de versar sobre uma utilidade específica demandada pelo tomador do serviço. Nesse sentido é o posicionamento do STJ:

"Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme, são mercadorias, de livre comercialização no mercado, passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário, exprimem verdadeira prestação de serviços, sujeita ao ISS" (ROMS 5.934/RJ)

(ii) serviços notariais: é prestação de serviço e encontra-se prevista na LC 116/2003, pelo que é integra a hipótese de incidência do ISS, tal como se depreende da jurisprudência do STF: "Incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. Constitucionalidade. Ação direta de inconstitucionalidade ajuizada contra os itens 21 e 21.1 da Lista Anexa à LC 116/2003, que permitem a tributação dos serviços de registros públicos, cartorários e notariais pelo ISSQN. (...) As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição. O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva. A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados. Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não tributação das atividades delegadas." (ADI 3.089, Rel. p/ o ac. Min.