Lacuna Da Lei E Sua Disciplina Legal

Lacuna da Lei e sua Disciplina legal.

Quando nos referimos a lacuna, logo pensamos em falha, inexistência, espaço vago ou até mesmo omissão, mas o que pensar quando falar de lacuna na lei? Pois bem, não é simples como conceituar a própria lacuna, para a discussão temos renomados autores que confirmam a existência das lacunas na lei, e também temos aqueles que as negam. Porém antes vamos dar um rápido giro pela história.

As primeiras noções acerca da lacuna surgiram no período das ordálias (Este foi um processo usado na era medieval, em que se submetia os litigantes a provas duras e a testes de resistência terríveis, que hoje seriam considerados tortura.) e do julgamento divino. Naquela época, o juízo das ordálias era utilizado para suprir as regras jurídicas. Posteriormente, no período da idade moderna, entre os séculos XVI e XVIII, surgiu um grande volume de normas escritas, o que propiciou o aparecimento da lacuna.

Historicamente, tem-se que, em 1790, o chamado referé législatif (recurso legislativo) obrigava todo juiz a consultar o Poder Legislativo em caso de dúvida. Como o momento era de revolução, dentro de um cenário de medo e instabilidade, a magistratura utilizou-se frequentemente do recurso legislativo para não se comprometer, o que acabou prejudicando a atividade judicante. Em decorrência desse fato, os criadores do Código Napoleônico substituíram o recurso legislativo pelo art. 4° que impõe ao juiz a obrigação de julgar sempre para não deixar o jurisdicionado sem uma resposta diante de uma situação lacunosa. Podemos entender então que lacunas da lei é quando a legislação não possui dispositivo aplicável ao caso concreto, ou seja, é a ausência de um critério para saber qual norma aplicar num determinado caso. Pegamos nos perguntando porque o direito permite que isso aconteça, e a resposta é bem simples: As lacunas existem no ordenamento jurídico, qualquer que seja, porque a lei não pode prever todas as situações presentes e futuras.

No passado quando faltava uma disposição legal voltada ao caso o juiz deveria se abster de julgar, hoje isso é inadmissível. Conforme o art. 10° do Código Civil, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, nessa ordem. O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Conforme dito antes, quando omissa a lei, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito buscará, com isso, realizar a chamada colmatação de lacunas. É a conclusão que se extrai dos arts. 4° da LICC e 126 do CPC. Tais normas estabelecem a indeclinabilidade da jurisdição, já que o juiz sempre deverá resolver a lide entre as partes.

Dessa forma, vislumbrada uma lacuna, primeiramente o magistrado socorre-se à analogia. Utilizar-se da analogia significa aplicar a um caso não regulado uma norma que se enquadra em um caso semelhante. “A analogia é um recurso técnico que consiste em aplicar, a uma hipótese não prevista pelo legislador, a solução por ele apresentada para um caso fundamentalmente semelhante à não prevista”. Segundo NADER, Paulo.

Como Nader diz dois casos dizem-se análogos, quando neles se verifique um conflito de interesses paralelo, semelhante. Fazemos recurso a analogia então, pois justifica-se por uma razão de coerência normativa e de respeito pelo princípio da igualdade e ficamos com a razão de certeza do Direito.

Para enriquecer, vale lembrar o que ensinou Diniz (2002): “O processo analógico consiste em aplicar uma disposição legal a um caso não qualificado normativamente, mas que possui algo semelhante com o fato-tipo por ela previsto. Porém, para que tal se dê deve-se considerar como relevante alguma propriedade que seja comum a ambos”

Na falta de caso análogo o intérprete tem que fazer uso dos Costumes vale lembrar que só recorre a ele quando a lei for omissa e não for possível fazer a utilização da analogia. Quando a lei for omissa é interessante destacar que a maioria dos juristas entendem que o costume jurídico é formado por dois elementos necessários: o uso continuado e a convicção jurídica, ou melhor, a convicção da obrigatoriedade.

Quanto aos princípios gerais do direito, tem-se que apenas serão invocados quando não houver lei ou costume aplicável ao ponto controvertido. Eles podem ser entendidos como regras consagradas na ciência do direito. Na maioria das vezes, estão implícitos nas normas jurídicas. Um exemplo, cita-se a seguir alguns princípios contidos no ordenamento jurídico pátrio: moralidade, igualdade de direitos e deveres frente ao ordenamento jurídico, proibição de locupletamento ilícito, função social da propriedade, boa-fé etc.

Agora, o ponto que estamos nos faz querer classificar as lacunas, talvez porque nos faz ter o pensamento que irá facilitar o entendimento, ou então tentar entender por partes. Talvez tenha sido esse pensamento que levou a doutrina a ter uma enorme gama de classificação de lacunas com nomenclatura variada, cada qual sob uma perspectiva diversa, aqui vou citar as mais importantes: Autênticas e não autênticas umas das mais antigas, feita por Zitelmann,.A autora observa que apenas a lacuna autêntica é uma lacuna jurídica, considerada propriamente dita, pois a não-autêntica é apenas uma lacuna política ou crítica. Tem as lacunas reais e lacunas ideológicas ou impróprias estabelecida por Bobbio (1995) que diz que, as lacunas reais são lacunas propriamente ditas, enquanto as lacunas ideológicas surgem a partir de uma confrontação entre o que é um sistema real e um sistema ideal, significando a ausência de norma justa. Há, também, uma classificação que distingue as lacunas em intencionais e não-intencionais. As intencionais são as que o legislador, propositadamente, deixa em aberto e as não-intencionais são aquelas que surgiram, ou porque o legislador não observou o direito com a precisão necessária, ou porque a matéria não existia na época que a norma foi elaborada. Conforme dito, existem diversas outras classificações, mas as apresentadas acima são as mais importantes para a compreensão do tema. Todas as classificações são importantes, as citadas aqui e as que não foram faz-se importante dentro de uma sociedade que se encontra em constante transformação, propiciando um modelo jurídico menos rígido, com uma certa abertura ao papel da jurisprudência, cuja interpretação das regras e princípios possibilitará a construção de um direito mais próximo da realidade vivida pelos jurisdicionados.

Vamos tratar agora da afirmação paradoxal de que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem. Em um primeiro momento a afirmação parece