LOGIC argumentação AS legal em Cham Perelman: reflexões sobre a interpretação da lei

A lógica da argumentação jurídica no pensamento de Chaïm Perelman: reflexos na interpretação do direito.

Salvador-Ba

2013

A LÓGICA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA NO PENSAMENTO DE CHAÏM PERELMAN: REFLEXOS NA INTERPRETAÇÃO DO DIREITO.

Fichamento apresentado à disciplina de Introdução

Do Estudo Ao Direito da faculdade Estácio

0da Bahia, para obtenção da nota parcial.

Salvador-Ba

2013

“A nova retórica como manifestação do pós-positivismo jurídico”(p.02).

“A lógica jurídica constitui expressão palmar da Nova Retórica. Chaïm Perelman é o seu fundador e principal representante” (p.01).

“ [...] a retórica surge dissociada da filosofia e da literatura, voltada, substancialmente, para a dimensão pragmática”(p.02).

“Harmonizar a tópica e a ideia de sistema jurídico, constitui o grande desafio da hermenêutica jurídica hodierna, de maneira a superar a exclusividade do uso de raciocínios lógico-formais”(p.02).

“A fragmentação dos objetos de estudo, permitia uma análise mais profunda e detalhada, sendo este o principal contributo de René Descartes”(p.03).

“[...] para Descartes, a simplificação e a ordenação constituem as regras básicas para a direção do espírito, devendo, o homem ocupar-se, unicamente, daquilo apto à produção de resultados consistentes”(p.03).

“As normas jurídicas (regras) são incapazes de edificar um sistema jurídico completo, impassível de incongruências e vácuos, razão pela qual sobreleva-se a importância do aparato principio lógico, essencialmente aberto e, consequentemente, plurivoco”(p.03).

“A plurivocidade do direito pós-positivista abala os alicerces do racionalismo moderno ao fazer ressurgir o pensamento tópico e, por conseguinte, a relativização do direito”(p.03).

“A principal celeuma do paradigma principio lógico pós-positivista concerne à eterna tensão entre dois valores caros aos atuais Estados Democráticos de Direito, quais sejam: a segurança jurídica e a justiça”(p.03).

“A segurança jurídica diz respeito à estabilização das instituições, bem como à maximização da previsibilidade do modus operandi do estado-juiz ante determinadas situações conflituosas de seus administrados”(p.03).

“No tocante ao valor justiça percebe-se uma maior dependência da casuística, com vistas à materialização do justo concreto, que transcende o justo formal, posto ser este último, apriorístico e estanque. Nessa toada, pensar na aplicação de um direito justo, necessariamente, importa a relativização da segurança jurídica”(p.03).

“O positivismo jurídico teve início com Austin no século XIX, mas a obra de Hart merece um estudo mais minucioso. Dworkin elenca alguns pressupostos imprescindíveis do positivismo, quais sejam: a) o direito é um conjunto de regras de uma comunidade com o fim de determinar os comportamentos a serem coagidos e punidos pelo poder público; b) a aplicação do direito não se dá em casos em que as a lei não seja suficientemente clara para a situação em questão, devendo o magistrado resolver o caso “exercendo seu discernimento pessoal”. c) a obrigação jurídica e o direito jurídico está adstrito a outorga de uma lei válida”(p.04).

“Austin distinguiu as classes de regras em jurídicas, morais e religiosas, e entendeu que as regras jurídicas são aquelas de caráter geral, emanadas de um soberano e que possuem uma sanção pelo seu descumprimento. Austin reduz a ordem jurídica ao fato de ela poder ser imposta ela força, o que torna sua teoria errônea, haja vista que, dá margem a que ordens não emanadas de um centro protestativo legítimo também sejam consideradas jurídicas. Hart considera que existem regras de tipos lógicos distintos (primárias e secundárias). As primárias dizem respeito à regras que “concedem direitos e impõem obrigações aos membros de uma sociedade”, ao passo que, as secundárias versam sobre a forma como essas regras são estabelecidas, extintas ou modificadas. O conceito de autoridade estabelece a distinção entre as ordens de uma lei válida e a de um pistoleiro”(p.04 à p.05).

“A autoridade de uma regra decorre de duas fontes: a aceitação da comunidade e a validade dessas regras, ou seja, ter sido ela criada em consonância com uma regra secundária. Sociedades primitivas possuem apenas regras primárias, logo, de mera aceitação pela comunidade, não se podendo distinguir as regras jurídicas das demais e, portanto, não existindo ainda direito, segundo o postulado básico do positivismo, que apregoa que devem existir regras secundárias para estabelecerem um regramento, sendo esta regra secundária fundamental, chamada por Hart de “regra de reconhecimento” (pode ela ser simples – “o que o rei disser é lei”, ou complexa – a Constituição Brasileira, por exemplo). A regra de reconhecimento é a única que depende de sua aceitação, posto que, ela é a mais fundamental das regras e não está submetida ao controle de validade do sistema, por ser a última instância do regramento”(p.05).

“Para Dworkin, Hart difere de Austin ao estabelecer que as regras, embora necessitem ser emanadas de um centro potestativo, não são válidas simplesmente pelo fato de terem um caráter cogente, mas porque são legitimadas pela comunidade, na forma de um regra de reconhecimento fundamental, acrescentando um caráter constitucional à sua doutrina. Hart também discorda de Austin ao estabelecer que comunidades possuem diferentes “testes jurídicos de última instância”, aceitando as fontes costumeiras, por exemplo, ao lado da fonte legislativa”(p.05)

“Os princípios mostram-se como de vital importância, em especial, na resolução dos casos difíceis. Pode-se considerar os princípios como obrigatórios e que, portanto, os magistrados estão a eles vinculados, ou mesmo que os tribunais os têm apenas como um resumo das ações que devem adotar quando precisarem ir além do padrão na resolução de um caso que foge à normalidade. Os positivistas sustentam que quando a regra não é suficientemente clara para um