MEDIDA CAUTELAR

MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Alessandra Sales Lopes Figueiredo

Sumário: 1 – Introdução. 2 – Breves considerações acerca do Processo Administrativo Disciplinar. 2.1 – Princípios. 2.2 – Fases do Processo Administrativo Disciplinar. 3 – Poder Cautelar e Processo Administrativo. 4 – Modalidades de Medidas Acautelatórias aplicáveis ao Processo Administrativo Disciplinar. 5 – Limites ao Poder Cautelar da Autoridade Administrativa Processante. 6 – Conclusão.

1 – INTRODUÇÃO

O direito administrativo, em sua vertente disciplinar, contou com imensa evolução com a instalação do Estado Democrático de Direito, na medida em que se inseriu na processualidade administrativa os princípios da ampla defesa e do contraditório, como garantias fundamentais do indivíduo submetido a um processo administrativo disciplinar.

Ainda assim, nota-se uma redução da importância em matéria disciplinar, o que reduz, via de conseqüência, o instituto da segurança jurídica, inclusive em face das atecnias e preconceitos existentes em matéria disciplinar, e dos conceitos jurídicos imprecisos e indeterminados, além das disposições de baixo grau de vinculação de que se vale o legislador.

A doutrina, porém, vem combatendo essa visão reducionista, e o legislador buscando um aperfeiçoamento crescente dos seus institutos. Tanto é que a processualidade administrativa foi elevada à dignidade constitucional, quando o artigo 5º inciso LV dispõe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ele inerentes.

O Processo administrativo surge, assim, como uma das formas de atender ao fim próprio do estado – o interesse público, na medida em que busca a aplicação do princípio da moralidade, da lealdade e da boa fé, da eficiência, ética e da verdade material, por meio do poder disciplinar.

Paralelamente ao desenvolvimento da processualidade disciplinar em nosso ordenamento jurídico, o legislador permitiu ao agente administrativo a adoção de determinadas medidas preventivas, com vistas a garantir os fins a que se destina o processo administrativo disciplinar.

Assim, o poder geral de cautela do agente administrativo processante garante não somente o atendimento aos princípios constitucionais da processualidade administrativa disciplinar, como a exemplo o contraditório e a ampla defesa, mas, principalmente, garante a eficiência, utilidade e segurança jurídica das decisões administrativas.

Saliente-se que esse poder cautelar submete-se a restrições impostas pela lei e pela própria Constituição Federal. Isto significa que a tutela preventiva adotada nos processos administrativos disciplinares deve atender, além dos princípios do contraditório e da ampla defesa, também ao princípio da motivação, bem como da proporcionalidade e da razoabilidade. Quanto a estes, deve-se atentar para o fato de que a medida deve ser necessária e adequada ao caso concreto.

Medidas como o afastamento ou suspensão preventiva do acusado, a busca e apreensão, a indisponibilidade de bens entre outras, por óbvio, submetem-se aos limites normativos, porém, constatado o justo receio e a necessidade da medida, deverá a autoridade administrativa adotar a medida cabível, desde que atende aos princípios adrede mencionados. Assim, agirá o agente administrativo de forma vinculada, não havendo que se falar em discricionariedade, se presentes os requisitos para a adoção da medida acautelatória.

Com efeito, conferiu o legislador ao administrador o poder cautelar semelhante ao poder cautelar dos órgãos jurisdicionados, com o escopo evitar o risco de o processo administrativo cair no vazio, ou tornar-se inócuas ou inúteis as medidas por ele perseguidas.

2 – BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.

O processo administrativo disciplinar, dentre as modalidades do processo administrativo, tem com fundamento constitucional, dentre outros, o princípio da moralidade, na medida em que, toda autoridade administrativa que tenha conhecimento de falta disciplinar ou de quebra de dever funcional, deverá instaurar o procedimento administrativo disciplinar. Tal prerrogativa é conteúdo do PODER DISCIPLINAR, materializado mediante sanções, penas ou punições, aplicadas mediante o regular procedimento administrativo e o devido processo legal.

O processo administrativo disciplinar carece de determinadas formalidades, diante da necessidade de garantir-se ao interessado o devido processo legal. ÁLVARO LAZZARRINI , inclusive, defende que o processo administrativo disciplinar deve ser jurisdicionalizado, ou seja, dotado de determinada formalidade como abediência ao contraditório, ampla defesa, princípio da motivação e proporcionalidade na aplicação da pena, competência da autoridade julgadora, publicidade dos atos, entre outras.

JOSÉ ARMANDO DA COSTA entende que o princípio da observância da forma somente é aplicado rigorosamente, quando, por si só, traduza essencialmente quanto ao modo e à intensidade de ser exercido o direito de defesa, como verbi gratia, é o caso da citação feita por edital, antes de exauridas todas as demais formas de citação pessoal. LÚCIA VALE FIGUEIREDO , por sua vez, refere-se ao princípio da informalidade sempre em favor do interessado, do contrário, necessária a formalidade do procedimento. Não obstante o notável saber jurídico dos citados mestres, humildemente discordamos de tal posição, pois entendemos que não há falar-se em informalidade quando tratamos de processo administrativo disciplinar, justamente em face dos essenciais princípios da ampla defesa e do contraditório.

O processo disciplinar regula-se por bases normativas diversas, ou seja, cada ente federado, possui autonomia de editar seus próprios estatutos e regimentos disciplinares, em face do PRINCÍPIO DA DISCIPLINA REGULADORA DIFUSA, ou seja, as regras de tramitação, de competência, de prazos, de sanções etc. são disciplinadas de acordo com as disposições dos estatutos de cada órgão ou entidade federada, ex. Lei 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais, Lei 6.667/94 – Estatuto dos servidores Públicos do estado da Bahia, Lei Complementar 01/90 – Estatuto dos Servidores do Município de Salvador. JOSÉ CARVALHO FILHO menciona, inclusive, que difere tal sistema do judiciário, sujeito a disciplina reguladora concentrada, ou seja, nosso Código de Processo Civil.

É válido mencionar a lei 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo em geral no âmbito federal, estatuto este utilizado, apenas, na esfera federal, nos processos administrativos disciplinares, em caso de lacuna da respectiva lei, ou mesmo, em caso de lacuna de outras legislações que prevejam procedimentos ou processos administrativos outros que tramitam no âmbito federal.

2.1. PRINCÍPIOS

O processo administrativo disciplinar é consubstanciado em princípios gerais do Direito e em princípios específicos contidos, expressa ou implicitamente, em nossa Constituição Federal de 1988, além daqueles previstos nos diversos diplomas existentes acerca da matéria.

O tema, porém, necessitaria de um estudo específico e aprofundado em razão de sua importância e abrangência. Contudo, o presente trabalho limitar-se-á a uma abordagem mais objetiva, sem maior profundidade, em face de sua extensão e não por ser o objeto principal desde singelo trabalho.

Necessário se faz, porém, uma pequena digressão acerca do tema a título de argumentação, e para que se depreenda os fundamentos basilares d processualidade administrativa e do poder cautelar do agente administrativo, quando da condução do processo administrativo disciplinar.

Como é entendimento da doutrina dominante os princípios jurídicos não são meros vetores interpretativos, já que as normas jurídicas podem comportar uma pluralidade de interpretações, mas são, sem dúvida, normas dotadas de positividade e que determinam condutas obrigatórias. É nesse diapasão que tais princípios vêm nortear o processo administrativo disciplinar, como instrumentos garantidores da legitimação do Estado Democrático de Direito e do exercício da cidadania, limitando a atuação da Administração Pública, quando da manipulação dos seus poderes-deveres.

Dentre os princípios fundamentais do processo administrativo disciplinar podemos destacar os seguintes: princípio da legalidade, princípio da moralidade, princípio da ampla defesa, princípio do contraditório, princípio da motivação, princípio da verdade real ou verdade material, princípio da proporcionalidade, princípio da razoabilidade, princípio da publicidade, princípio da pluralidade das instâncias e princípio da segurança jurídica.

O princípio da legalidade, princípio geral da Administração Pública, por óbvio aplicado ao Processo Administrativo Disciplinar, expressa a idéia de que a Administração deve submeter-se à lei (entenda-se o conceito de lei no sentido lato), atuar na forma e nos limites pela lei impostos, para atingir aos fins também assinalados pela lei. Surge, portanto, como decorrência natural da indisponibilidade do interesse público.

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO entende que do princípio da legalidade implicam ou decorrem os princípios da finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, motivação e responsabilidade do estado, sendo estes, portanto, sub princípios do da legalidade.

O princípio da moralidade, consagrado constitucionalmente, se baseia conceitos como a confiança, a boa fé, a honradez e a probidade. Tais condutas não podem se desvincular da atividade administrativa, na medida em que deve esta observar preceitos éticos produzidos pela sociedade, variáveis caso a caso. Porém, não se estar a falar da moral comum, mas de uma ordem moral. Com efeito, o princípio da moralidade não possui um conceito concreto e definido, já que abrange inúmeras concepções de ordem ética. Contudo, o Direito Brasileiro consagrou a moralidade Administrativa com conteúdo jurídico, justificando a aplicação de sanção em caso de violação.

Os princípios da ampla defesa, do contraditório, da motivação, da publicidade e da pluralidade de instancias, pode-se dizer, caminham entrelaçados, já que a motivação obrigatória da decisão administrativa, a publicidade dos atos administrativos e o direito de reexame da decisão em outra instância, este, princípio elementar da teoria geral do processo, são corolários da aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

O princípio da ampla defesa, não somente refere-se ao direito do acusado apresentar sua defesa, em processo administrativo disciplinar, seja escrita ou oral, mas o conceito de defesa em toda sua amplitude, ou seja, o direito de acompanhar todos os atos do processo por meio de advogado, direito de publicidade, direito que impõe à autoridade o dever de fiel observância a todas as normas processuais e princípios jurídicos incidentes sobre o processo.

O princípio da verdade real ou verdade material significa que o julgador deve sempre buscar a verdade material mesmo que parar isso tenha que se valer de outros elementos, além daqueles trazidos aos autos pelos interessados. Tal princípio se contrapõe ao da verdade formal, já que busca a verdade pura e completa, para formação do convencimento do julgador.

Os princípios da proporcionalidade a da razoabilidade são mais caros ainda ao procedimento administrativo quando a autoridade processante aplica medidas restritivas de direitos, tanto a sanção como as medidas acautelatórias.

Deve a autoridade, ao aplicar tais medidas, buscar o equilíbrio, exigindo aquilo que for estritamente necessário para a realização da finalidade pública almejada. Assim, ao afastar um servidor público das suas atividades usuais, retendo, inclusive, seus instrumentos de trabalho, em face do mesmo estar respondendo um processo administrativo disciplinar, deve a autoridade processante analisar a utilidade, a necessidade e a relevância da medida, já que representa uma restrição extrema de direito do administrado.

Por hora, no que se refere aos mencionados princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, limitamo-nos a esta breve explanação, já que este tema será abordado de forma mais profunda neste trabalho, quando do ponto Poder Cautelar da Comissão Processante e seus limites.

Por fim, o princípio da segurança jurídica, também chamado princípio da estabilidade das relações jurídicas, leva-nos ao conceito de coisa julgada administrativa na medida em que, segundo SÉRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU DALLARI impede a desconstituição injustificada de atos e situações jurídicas, mesmo que tenha ocorrido alguma inconformidade com o texto legal durante a sua constituição, tudo em nome do interesse público. Por óbvio, não se estar a falar de coisa julgada judicial, ms coisa julgada no âmbito administrativo, mesmo porque, nada escapa ao crivo do Judiciário.

Assim, os princípios constitucionais expressos ou implícitos aplicáveis ao processo administrativo disciplinar, norteadores da conduta administrativa, são os limites impostos ao administrador pelo legislador, a fim de assegurar, principalmente ao acusado no processo, o respeito a todos os atributos da cidadania, disciplinando e conferindo transparência e moralidade ao procedimento administrativo.

2.2. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

A abordagem do tema Fases do Processo Administrativo Disciplinar tem o objetivo de posicionar em que fase processual as medida acautelatórias se enquadrariam no processo administrativo disciplinar, ao qual desenvolve-se por meio de fases que não diferem muito das fases previstas para o processo administrativo em geral. Dentre os vários autores pesquisados notamos pequenas diferenças na divisão adotada por casa um. Vejamos:

SÉRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU DALLARI consideram as fases: INTRODURÓRIA (INSERIDAS A INSTRUÇÃO E A DEFESA), INSTRUTÓRIA, DECISÓRIA E ERECURSUAL. Já CELSO ANTÔNIO B. MELLO considera as seguintes fases: INICIATIVA OU PROPULSÓRIA, INSTRUTÓRIA (INSERINDO-SE AÍ A DEFESA), DISPOSITIVA (DECISÓRIA), CONTROLADORA OU INTEGRATIVA E COMUNICAÇÃO, que seria a fase de publicação e intimação da decisão final.

Vale esclarecer que se entende por integrativa a fase de controle de legitimidade e de mérito realizado por agente administrativo diverso daquele que participou do procedimento. Ex. Parecer da AGU quanto à regularidade do procedimento.

LÚCIA VALE FIGUEIREDO , adota a mesma divisão, contudo, exclui a fase de comunicação e inclui a fase recursal. JOSÉ ARMANDO DA COSTA adota a seguinte divisão: INSTAURAÇÃO, INSTRUÇÃO, DEFESA, RELATÓRIO E JULGAMENTO.

Vale salientar que um dos estatutos que dispõe sobre processo administrativo disciplinar, a saber, Lei 8.112/90, prevê a divisão da seguinte forma: INSTAURAÇÃO (COM A PUBLICAÇÃO DA PORTARIA), INQUÉRITO ADMINISTRATIVO (QUE COMPREENDE A PRODUÇAÕ DE PROVAS, DEFESA E RELATÓRIO), JULGAMENTO.

Nós, de nossa parte, entendemos que a divisão mais adequada para fins didáticos seria a seguinte:

1) INSTAURÇÃO QUE SE FORMALIZA COM A PORTARIA;

2) INSTRUTÓRIA OU INQUISITIVA QUE COMPREENDE INSTRUÇAÕ, DEFESA E RELATÓRIO CONCLUSIVO, INCLUSIVE FASE INTEGRATIVA, SE FOR O CASO;

3) DECISÓRIA (JULGAMENTO);

4) RECURSAL.

Alguns autores, como SÉRGIO FERRAZ e DALLARI , entendem que a REVISÃO DO PROCESSO também é uma fase do processo administrativo, não somente disciplinar como do processo administrativo em geral.

Contudo, tal posição não é unânime, e nós ficamos com a parte da doutrina que considera a Revisão um processo autônomo, já que se instaura um novo processo, em face de fatos novos, abrindo-se nova instrução e novo contraditório, com decisão, inclusive, diversa da primeira, desde que não a agrave. Esta, aliás, é a posição do já pré-falado JOSÉ ARMANDO DA COSTA .

A instauração do processo administrativo disciplinar é impulsionada por qualquer meio não defeso em lei, ou seja, de ofício. Assim, a própria autoridade administrativa, tomando conhecimento do fato, por meio de comunicação de particular, por simples petição (direito de petição), por meio de representação, ou por ter, ela mesma, presenciado o fato, em tese, tido como irregular, deverá comunicar à autoridade administrativa competente, para que esta determine a instauração do procedimento cabível.

A PORTARIA é meio formal de instauração do processo administrativo disciplinar e conterá determinados requisitos para garantia do contraditório e ampla defesa, como a discrição do fato, a identificação da autoria e os dispositivos legais, em tese, que aquela conduta estaria enquadrada.

Necessário delimitar-se o nexo causal entre a conduta e a tipificação, sob pena de nulidade da portaria e conseqüentemente de todo o procedimento, face aos princípios constitucionais já referidos. A Portaria é um instrumento pelo qual se define os limites da apuração, proporcionando ao servidor acusado a possibilidade de certificar-se do que está sendo acusado, assim exercer de forma ampla o seu direito de defesa.

Vale salientar que a instauração do processo administrativo disciplinar não é manifestação da discricionariedade, mas de um poder-dever vinculado, ou seja, tomando conhecimento da infração funcional a administração obrigatoriamente deve instaurar o devido processo, mesmo que o denunciante venha desistir ou não compareça à audiência não ratificando a denuncia. A apuração deve prevalecer até o fim, inclusive, em face do PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE.

Com a instauração do processo administrativo disciplinar surgem efeitos diversos como a interrupção da prescrição, para uns, para outros, interrompe-se a preclusão ou a decadência administrativa, contudo não há que falar-se em interrupção da prescrição da ação judicial. Segundo FERRAZ e DALLARI , inexiste prescrição para a ação judicial com a instauração do processo administrativo disciplinar, por não se encontrar tal hipótese prevista naquelas do artigo 172 do Código Civil de 1916. Além destas, para o servidor surge a possibilidade de aposentar-se ou a de deferimento do pedido de exoneração do cargo, de apreciação do pedido de remoção, entre outras conseqüências administrativas.

Formalizada a fase de instauração inicia-se a instrução, onde as partes interessadas produzem as provas necessárias, todas admitidas em direito, neste aspecto impera o princípio da presunção de inocência do acusado, transferindo para a administração o ônus de buscar a prova, em face do princípio da oficialidade conforme entendimento do STF. Nesta fase também é apresentada a defesa do servidor acusado e emite-se relatório conclusivo, que tem natureza de parecer. Nesta fase também, em alguns casos, insere-se a fase integrativa, como já dito, onde um agente administrativo, que não participou do processo administrativo, emitirá parecer com o intuito de verificar a legalidade do procedimento, assim como poderá exercer também um controle de mérito.

Após a defesa, a comissão apuradora emite um relatório conclusivo, que tem natureza jurídica de parecer, da qual a autoridade julgadora poderá concordas, ou não, desde que fundamentada, conforme princípio da motivação. Chegamos, então, à fase julgadora, onde aplicará o órgão julgador quaisquer das sanções administrativas, como advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, exoneração de cargo em comissão, entre outras. Como se disse ao decidir deve a autoridade tomar como base os princípios da impessoalidade, igualdade, segurança jurídica, eficiência, motivação, publicidade, entre outros.

Por fim, em face do princípio o duplo grau é garantido ao servidor apenado o direito de recorrer da decisão, seja por motivos de mérito, seja por motivos de legalidade. ODETE MEDAUAR assinala que o recurso é o meio pelo qual a administração, provocada pelo interessado, fiscaliza seus próprios atos, visando atendimento ao interesse público e ao princípio da legalidade.

Estabelecidas tais premissas, chegamos ao ponto crucial do tema do nosso trabalho, buscando posicionar as medidas acautelatórias dentro de cada uma das fases do processo administrativo disciplinar. A princípio temos a dizer que a autoridade processante possui discricionariedade quanto ao momento em que deverá tomar as medidas necessárias para evitar algum prejuízo ou garantir o processamento do feito, de forma a alcançar as suas finalidades.

A exemplo do afastamento preventivo do servidor público, quando da instauração do processo administrativo disciplinar para apuração de falta administrativa, em tese, cometida por este, os diversos estatutos não prevêem o momento oportuno para a adoção de tal medida pela comissão processante, dispondo apenas, por exemplo, que poderá a autoridade instauradora determinar o afastamento preventivo do servidor do exercício do cargo, afim de que este não influa nas apurações de irregularidade.

Ora, a fase processual adequada para a adoção de tal medida, em nosso entender, se estende, não somente até o fim da fase instrutória, mas também, na fase de julgamento e até mesmo na recursal, se, de alguma forma, o servidor acusado vier a influir no regular desenvolvimento do procedimento. Neste aspecto, a autoridade administrativa instauradora do processo administrativo age discricionariamente, já que apreciará a oportunidade e a necessidade de adotar a medida: se no ato de instauração do processo, ou, após o início da fase instrutória, caso o requisito da necessidade da prevenção venha a surgir.

Já a medida acautelatório de suspensão dos efeitos da decisão, com a interposição do recurso administrativo, por óbvio, somente poderá ser adotada na fase própria: a fase recursal. Via de regra, no processo administrativo disciplinar, o recurso não tem efeito suspensivo, somente devolutivo, porém, pode a lei expressamente admiti-lo, ou em caso de prejuízo irreparável ou incerteza da reparação de prejuízo, como medida acautelatória.

Enfim, caberá à autoridade administrativa a apreciação da oportunidade de adoção da medida acautelatória, seja qual for a fase processual. Contudo, se o requisito da necessidade de prevenção a direito estiver presente, a autoridade deve, por vinculação legal, tomar a medida cautelar necessária; a discricionariedade, nesse caso, somente se aplicará quanto à fase ou momento processual em que a medida deverá ser imposta.

3. PODER CAUTELAR E PROCESSO ADMINISTRATIVO

Os órgãos jurisdicionais contam com um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional, pois se assim não o fosse, correria esta o risco de cair no vazio, ou de transformar-se em provimento inócuo e inútil, traduzindo-se, assim, o poder cautelar do órgão julgador. Da mesma forma o agente administrativo conta com este poder cautelar, a fim de que os objetivos perseguidos pelo processo administrativo não se tornem inócuos.

O processo ou as medidas cautelares no âmbito da jurisdição surgem como uma face diversa do processo de conhecimento e do de execução, tendo como fim específico, no dizer de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR , a prevenção. Enquanto o processo de conhecimento preocupa-se com a cognição e o de execução com a satisfação da prestação a que tem direito o credor, o cautelar outorga uma situação provisória de segurança para o interesse dos litigantes.

No regime jurídico administrativo o poder cautelar do agente administrativo, instaurador ou condutor do processo administrativo disciplinar, tem o mesmo escopo, ou seja, outorgar uma situação provisória de segurança, porém, não ao interesse dos litigantes, mas ao interesse público, fim mediato da atividade administrativa. Logo, para proteção provisória do interesse público tem cabimento a atuação da função cautelar, obtendo-se assim prevenção contra o risco do dano imediato, ou da ineficácia do processo, não alcançando o seu fim.

O já citado mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR assevera que toda medida cautelar é caracterizada pela provisoriedade, no sentido de que a situação preservada ou constituída mediante o provimento cautelar não se reveste de caráter definitivo, e, ao contrário, se destina a durar por um espaço de tempo delimitado. Isto significa que a medida cautelar tem duração limitada àquele período de tempo que deverá transcorrer entre a sua decretação e a superveniência do provimento principal ou definitivo, que, no caso do processo administrativo disciplinar, limita-se à conclusão dos trabalhos da comissão apuradora ou ao julgamento final do procedimento, com aplicação ou não da sanção.

A tutela cautelar administrativa, da mesma forma que a judicial, submete-se a determinados requisitos próprios que fundamentam esse poder cautelar, na medida em que se impõem situações que levam ao aplicador da norma a adoção de tais medidas. São eles:

• um dano potencial, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, ou ao interesse público, no caso do processo administrativo, em razão do periculum in mora;

• a plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda a segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

Os requisitos acima mencionados aplicam-se, como se disse, à tutela cautelar dos processos administrativos disciplinares, a exemplo das hipóteses de improbidade administrativa, que importem em enriquecimento ilícito ou prejuízo ao Erário, a comissão de processo disciplinar, de posse de fundados indícios de responsabilidade, representará ao órgão do Ministério Público, para que este requeira ao juízo competente a decretação do seqüestro dos bens do servidor público acusado, até o fim do procedimento (Lei 8.429 de 2/06/1992).

Vê-se, pois, a presença dos requisitos acima mencionados, o risco de lesão ao Erário, em face do perigo da demora de processamento do procedimento administrativo disciplinar, assim como a fumaça do bom direito, já que existem fundados indícios da existência da infração administrativa.

Com efeito, o poder cautelar da Administração Pública, quando atua por meio de processo administrativo disciplinar, assemelha-se ao poder geral de cautela do juiz, cujo objetivo é garantir o sucesso dos trabalhos apuratórios da comissão, ou garantir o ressarcimento do patrimônio público da pessoa jurídica de direito público a qual subordina-se o servidor infrator, ou velar pela credibilidade do serviço público perante a coletividade.

Contudo, deverá o administrador atender aos requisitos materiais e formais adrede mencionados, ou seja, a existência da necessidade da medida em face do perigo da demora e existência da fumaça do bom direito, submetendo-se, ainda, a determinadas limitações legais e principiológicas que posteriormente serão abordadas.

4. MODALIDADES DE MEDIDAS ACAUTELATÓRIAS APLICÁVEIS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Segundo definição de JOSÉ ARMANDO DA COSTA18, as medidas acautelatórias se definem como sendo precauções, tomadas no decorrer do processo disciplinar, com vistas a garantir o sucesso dos trabalhos apuratórios da comissão, assegurar o ressarcimento do patrimônio da pessoa jurídica de direito público, ou zelar pelo prestígio do serviço público perante a sociedade.

Como medidas acautelatórias adotadas pelo processo administrativo disciplinar, podemos elencar as de cunho moral, processual e patrimonial.

As de cunho moral tendem a preservar a credibilidade do serviço público até a decisão final do processo administrativo disciplinar, prevista no revogado estatuto do servidor, a lei nº 1.711/52, na hipótese, por exemplo de uma infração de natureza grave, como malversação de dinheiro público.

Tal medida acautelatória, em nosso entender, vai de encontro aos princípios mais fundamentais do Estado Democrático de Direito, bem como o princípio da presunção de inocência, além de deixar ao arbítrio do agente administrativo processante a escolha de medida por demais drástica, sem estabelecer critérios objetivos para sua adoção.

As medidas de cunho processual tendem a evitar um prejuízo processual tanto à Administração Pública como ao próprio acusado, prevenindo a normalidade das apurações dentro do processo, bem como um prejuízo de difícil reparação para o acusado. Dentre estas medidas temos o afastamento preventivo do servidor, sem prejuízo da remuneração, a fim de que não influa nas apurações, bem como a concessão do efeito suspensivo ao recurso administrativo, como o escopo de evitar prejuízo ao recorrente acusado.

O afastamento preventivo, como se disse tem a finalidade de evitar a obstrução das apurações, permitindo à comissão processante a busca da verdade material sem qualquer interferência do acusado. Tal medida, no entanto, não tem qualquer relação com a gravidade da falta apurada, nem a finalidade de antecipar a punição.

O afastamento preventivo é uma manifestação do poder cautelar da autoridade administrativa processante que possui uma discricionariedade limitada por lei, com o fito de garantir o sucesso dos trabalhos, sem a interferência do servidor, não podendo o administrador utilizar-se de tal meio como forma arbitrária de punir o servidor, ou submete-lo a situação vexatória, no âmbito do órgão a que se encontra subordinado.

Quanto à tutele preventiva ou cautelar nos recursos administrativos em processos disciplinares, podemos mencionar o efeito suspensivo da decisão, conferido pelo agente administrativo processante, quando da interposição do recurso administrativo. Na lição de MÁRCIA FRATARI MAJADAS19, em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, Ed. Renovar, o pressuposto do efeito suspensivo configura-se na lei como o justo receio do interessado sofrer prejuízo de difícil ou incerta reparação, por força da decisão atacada, em decorrência da execução do ato impugnado.

Via de regra o recurso administrativo somente possui o efeito devolutivo, contudo, visando resguardar direito do interessado e preveni-lo contra efeitos danosos de caráter irreparável, poderá a autoridade administrativa processante, observando tais pressupostos, a pedido do acusado conferir o efeito suspensivo ao recurso. Assim, o efeito suspensivo repousa nos seguintes requisitos: o justo receito, de natureza subjetiva e ameaça de prejuízo irreparável, requisito de natureza objetiva.

A Lei 8.112/90 – Estatuto do Servidor Público Civil Federal, bem como a lei que regula os processos administrativos no âmbito federal, admitem o efeito suspensivo no recurso administrativo, a pedido do interessado, caso a autoridade processante constate a existência de prejuízo de difícil reparação ou incerteza de reparação decorrente da execução da decisão.

Por fim, as medidas de cunho patrimonial têm como escopo garantir a reintegração de recursos ao tesouro público. É o caso da representação feita pale comissão de processo administrativo disciplinar ao Ministério Público em caso de improbidade administrativa, para que aquele órgão ingresse no juízo competente, para requerer a decretação de seqüestro de bens de servidor acusado de cometer improbidade administrativa, importando em enriquecimento ilícito ou prejuízo ao Erário.

Saliente-se, que, da mesma forma que as demais medidas acautelatórias, deverá a comissão possuir fundados indícios de responsabilidade – demonstrando o fumus boni iuris, e o rsico de não ver o Erário ressarcido, em face da habitual demora do procedimento administrativo – o que caracteriza o periculum in mora.

Com efeito, a nossa Constituição federal autoriza as medidas cautelares preventivas destinadas, inclusive, a assegurar a própria eficácia do processo e a viabilidade de sua instrução, e não proíbe medidas outras não expressamente previstas, como por exemplo a produção antecipada de uma prova, que poderá ser, por meios próprios, requerida pela comissão processante.

Mas, convém assinalar que tais medidas são excepcionais, e sua adoção depende de robusta motivação por parte de quem aplica. Ademais, havendo possibilidade de ouvir-se quem foi afetado por elas, isso deve ser obrigatoriamente feito, sob pena de nulidade do ato, por infringência aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

5. LIMITES AO PODER CAUTELAR DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA PROCESSANTE

O poder cautelar da autoridade processante administrativa sofre algumas restrições de modo a evitar-se abusos, pois é comum na Administração Pública a adoção de medidas restritivas de direito sem qualquer formalidade ou fundamentação, com suposta finalidade cautelar.

Como vimos, medidas como a suspensão preventiva a e apreensão de bens, somente podem ser adotadas em circunstâncias especiais e necessárias à garantia do interesse público. Com efeito, serão absolutamente nulas, caso violem os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação.

Assim, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade surgem como limites ao poder cautelar da autoridade administrativa, na medida em que evitam excessos na adoção de medidas preventivas, que deverão obedecer a exata medida do necessário.

O princípio da proporcionalidade estabelece uma relação de causalidade entre o meio e o fim. Com efeito, o meio empregado deve alcançar a finalidade almejada. Assim, na aplicação da medida acautelatória, deverá a autoridade observar se o meio empregado na situação, servirá para alcançar o escopo perseguido, ou seja, a proteção do direto ameaçado.

Como bem preleciona CANOTILHO20 o princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado com medida para as restrições administrativas da liberdade individual. E este é o fundamento de tal princípio: obstaculizar excessos na atuação administrativa, mormente, na aplicação das medidas cautelares em via administrativa.

O princípio da razoabilidade estabelece, por sua vez uma relação de congruência, ou seja, a medida adotada deve ser aplicada ao caso padrão, buscando-se uma equidade, como o fito de evitar excessos. Assim, deve a autoridade processante, por exemplo, ao afastar um servidor preventivamente observar se a medida é necessária, ou seja, observar se o servidor de fato interferirá, de alguma forma, nas apurações; e, se será tal medida útil aos objetivos do processo, ou seja, se com o afastamento do servidor, de fato, as apurações transcorrerão dentro da normalidade, constada a real necessidade de praticá-la nas medidas e proporções coerentes. Também, deve observar a comissão processante se é razoável a aplicação daquela medida, ou, o caso concreto enquadra-se em outra possibilidade com grau menor de restrição.

Além desses limites principiológicos, o poder cautelar da comissão processante, conta com limites legais, um deles pode-se citar, refere-se ao limite temporal de 60 (sessenta) dias para o afastamento preventivo do servidor acusado em processo administrativo disciplinar, previsto na lei 8.112/90.

Enfim, as restrições acautelatórias, por óbvio, quando representam uma infringência ao princípio da ampla defesa e do contraditório deverão ser apreciadas pelo Judiciário. Não que tal Poder venha a analisar o mérito do ato administrativo, mas zelará pelas garantias constitucionais, no sentido de que a decisão restritiva de direito atenda aos princípios constitucionais, seja da ampla defesa, seja do contraditório, seja da proporcionalidade ou da razoabilidade, seja o da motivação.

6- CONCLUSÃO

Como visto, as medidas cautelares são instrumentos postos à disposição da Administração Pública, para que esta viabilize os fins a que atividade estatal se destina, mormente quando se trata de processo administrativo disciplinar, onde a conduta do administrador encontra-se pautada em princípios como o da moralidade, da boa fé, da motivação do devido processo legal, da proporcionalidade e razoabilidade.

Ainda assim, sofre as limitações em sua atuação, no sentido de que não utilize o seu poder cautelar abusivamente, atingindo a esfera do terceiro de modo arbitrário e irracional, sob o argumento da existência de um plano potencial, seja para a Administração, seja para o interessado no processo administrativo. A medida cautelar não pode ser tida como medida de antecipação da pena.

Na maioria das hipóteses, a adoção de medidas acautelatórias no processo administrativo disciplinar significa uma restrição a direitos, seja o direito de o servidor ser mantido em suas atividades laborativas normais, seja o direito de continuar dispondo de seus bens pessoais. Há, portanto, que se perquirir de fato, a existência do risco do processo não atender aos seus fins, assim como a real necessidade da medida cautelar, para que não sejam feridos os princípios fundamentais de Estado Democrático de Direito. Este é, aliás, o entendimento da maioria dos nossos Tribunais, a exemplo do julgado do Superior Tribunal de Justiça cuja ementa passamos a transcrever.:

Constitucional e Administrativo – Magistrado – Processo Administrativo Para a perda do Cargo – Rito da Lei Complementar 35/79 (LOMAN) – Art. 27 – Procedimento Preliminar – Sessão Reservada – Conclusão – Instauração da Ação Disciplinar e Afastamento do Juiz Sindicado – Ausência de intimação formal – Parte e Advogados – Prejuízo comprovado – Ofensa ao Contraditório e Ampla Defesa.

I – Segundo estatui o art. 27 da Lei Complementar 35/79 (LOMAN), o procedimento preliminar que antecede à instauração da ação disciplinar para decretação da perda do cargo de magistrado, será concluído com a sessão reservada do Tribunal Pleno, ou do Órgão Especial, que tem por escopo decidir sobre a instauração do processo administrativo.

II- O caráter secreto de tal reunião todavia não foi recepcionado pela Carta Política de 1998 que em seu art. 93, IX, instituiu que “todos os julgamentos serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes”.

III- In casu, a sessão reservada para decidir a instauração de ação disciplinar contra o impetrante realizou-se aos 21 de junho de 1999, sem a prévia intimação da parte e de seu advogado, o qual foi intimado minutos antes da reunião da Corte recorrida, por telefone.

IV- Apesar de inexistir comando legal expresso determinado a convocação formal e prévia do magistrado e de seu patrono para participarem da sessão reservada, constata-se que tal reunião resultou em substancial alteração na vida do magistrado, inclusive sendo-lhe aplicada a sanção preventiva de suspensão de suas funções judicantes. Desta forma, diante das conseqüências advindas de tal ato conclui-se que a ausência de intimação do advogado para da mesma participar, resultou em efetivo prejuízo para o magistrado sindicato , uma vez que implicou em cerceamento de defesa . Afinal, a comunicação feita ao advogado minutos antes do inicio da reunião secreta (art. 27, § 2o da LOMAN), apesar de haver possibilitado a presença do mesmo na sessão deliberativa da Corte a quo, obstou a apresentação de memoriais e dificultou a produção da defesa oral, que teria permitido, como prevê a Constituição Federal, o exercício da ampla defesa, a fim de esclarecer aos demais julgadores eventuais pontos obscuros e controvertidos contidos na acusação e não elucidados na peça de resistência escrita, e por último, buscar influenciar na decisão final, qual seja, a instauração ou não de processo disciplinar em seu desfavor.

V- A Constituição da República (art.5o , LIV e LV ) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio de ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.

VI- Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados princípios, não há como subsistir o atacado.

VII- Recurso conhecido e provido.

(Fonte: DJ DATA: 02/06/2003 PG: 00306 – STJ – QUINTA TURMA – Acórdão: ROMS 13358/ PB; RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2001/0079918-5 – Rel. Min. GILSON DIPP (1111) – Data da decisão: 15/05/2003)

Outro julgado da mesma corte acima mencionada, que vale transcrever, refere-se ao afastamento liminar do cargo em caso de instauração de inquérito ou procedimento administrativo disciplinar, oportunidade em que deverá observar a autoridade instauradora os limites adrede citados. Vejamos:

PROCESSUAL PENAL. NULIDADE NO INQUÉRITO NÃO VICIA AÇÃO PENAL. AGENTE PÚBLICO. AFASTAMENTO LIMINAR DO CARGO. ART. 20, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/92. APLICAÇÃO NO PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE.

I- Os vícios porventura existentes no inquérito não acarretam a nulidade da ação penal.

II- O afastamento liminar do agente público de seu cargo, previsto no art. 20, parágrafo único, da Lei 8.429/92, é medida restrita aos casos de improbidade administrativa, a serem apurados em ação civil pública, não podendo ser aplicado em processo criminal em que o réu é acusado de crime contra a Administração Pública.

III- Recurso parcialmente provido.

(Fonte: DJ DATA: 13/09/1999 PG:00076 RT VOL.:00772 PG: 00538 – STJ - QUINTA TURMA – Acórdão:RHC 8749/ MG; RECURSO ORDINÁRIO EM HBEAS CORPUS 1999/0054030-1- Rel. Min. FÉLIX FISCHER (1109) Data da decisão: 05/08/1999).

Com efeito, o procedimento administrativo surge como instrumento para o cidadão, assim como para a própria Administração Pública, fiscalizar os seus atos, e, no dizer de CELSO ANTÔNIO B. DE MELLO21, seu relevo decorre do fato de ser um meio apto a controlar o “iter” de formação das decisões estatais, o que passou a ser um recurso extremamente necessário a partir da multiplicação e do aprofundamento das ingerências do Poder Público sobre a Sociedade. E é exatamente por meio do processo administrativo que se encontram as formas de limitar o poder cautelar do administrador público, mormente, quando se trata de processo administrativo disciplinar.

8. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

- CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e teoria da constituição. 2a Ed. Coimbra, Almedina, 1998, pp259-260.

- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito administrativo, 5ª Ed., Rio de Janeiro, Lúmen Júris, 1999.

- COSTA, José Armando da. Processo administrativo disciplinar. 4ª Ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2002. pág. 65 e 66.

- FERRAZ, Sérgio. DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo, 1ª Ed., 2ª Tiragem, São Paulo, Malheiros Editores, 02-2002. Pg. 73.

- FIGUEIREDO, Lúcia vale. Curso de Direito Administrativo. 6ª Ed., São Paulo: Malheiros, 2003.

- LAZZARINI, ÁLVARO. Revista de Direito Administrativo – RJ, 212: 71 – 87 – Do Procedimento Administrativo (Abril/ Junho 1998).

- MAJADAS, Márcia Fratari, Recursos Administrativos no Direito Comparado. Revista de Direito Administrativo. Ed. Renovar – Fundação Getúlio Vargas, Rio de Janeiro, Outubro/Dezembro 2003, 230:315-345.

- MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo, Ed., RT, 1993.

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 14a Ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2002, pg. 47.

- THEODORO JR., Humberto, Curso de Direito Processual civil, Vol. II, Processo de Execução e Processo Cautelar, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1997, pg. 360.

Tutela Cautelar no Processo Administrativo

Podemos dizer que no processo cautelar, bem como no processo comum, não se coloca para o juiz um conflito para ser resolvido, e sim pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado.

Texto enviado ao JurisWay em 23/10/2012.

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A medida cautelar tem por elemento a prevenção e proteção, além de garantir a eficácia do processo viabilizando a decisão final. As medidas cautelares são cabíveis ao processo administrativo para protegê-lo do periculum in mora, podendo afetar o resultado da decisão final. "A tutela cautelar existe em razão do interesse público na defesa do instrumento criado pelo Estado para o exercício de suas funções” (Processo Cautelar no Processo administrativo 2003. p.462)

A medida cautelar está inserida no artigo, 796 e seguintes do Código do Processo Civil brasileiro, onde estipula em seu artigo, 796 “in verbis” "O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente".

O Código de Processo Civil traz em seu artigo, 798 o conceito legal: "Além dos procedimentos cautelares específicos [...], poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação".

Ao processo administrativo, de acordo com a lei 9.794, de 10.11.99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, em seu artigo, 45: "Em caso de risco iminente, a Administração Pública poderá motivadamente adotar providências acautelares sem a prévia manifestação do interessado". Fica claro o cabimento de tutela cautelar, após leitura do referido artigo.

A Cautela está inerente ao processo, independente de qual que seja ele. Portanto para existir cautela deve existir processo. Desta forma a existência do processo já admite a possibilidade do uso da tutela cautelar.

Contudo deve se observar que essa medida urgente deve ter os mesmos requisitos e pressupostos das cautelares comuns, qual seja, “periculum in mora e fumus boni júris”.

A fim de não dificultar a efetivização e cumprimento da sentença, protegendo o processo administrativo, e possibilitando sempre a prevalência do interesse coletivo, compreendo, sempre que necessária, a utilização das medidas de urgência, em face da garantia dos nossos direitos.

Assim, podemos dizer que no processo cautelar tributário, bem como no processo comum, não se coloca para o juiz um conflito para ser resolvido, e sim pede-se uma providência para a preservação de um direito que está sendo ou vai ser questionado.