A Fungibilidade Entre A Tutela Antecipada E A Medida Cautelar - mão Dupla

A fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar - mão dupla

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14/fev/2005

Trata sobre o sincretismo processual trazido pela inserção do parágrafo sétimo do art. 273 do CPC e a possibilidade de mão dupla no que tange à fungibilidade entre as medidas de urgência.

Por Bruna Timbó

A modificação trazida pela inserção do § 7º ao artigo 273, do Código de ritos é o tema principal do presente estudo.

Trata-se de substancial alteração no instituto da tutela antecipada, visto que o § 7º, introduzido pela Lei nº 10.444/02, estabelece a fungibilidade entre a tutela antecipada e a medida cautelar. A partir de agora, o causídico não precisará ter receio em requerer uma tutela em lugar de outra, uma vez que, conforme a novel redação do art. 273, § 7º, do Digesto Processual Civil, fica autorizado ao órgão julgador conhecer e deferir a medida cautelar no caso do autor requerer a antecipação de tutela quando, na verdade, é cabível a tutela cautelar, desde que, obviamente, estejam presentes os pressupostos legais e imprescindíveis para a concessão do provimento.

Assim, basta que o advogado tenha se equivocado ao pedir uma medida cautelar dentro de um processo de conhecimento, atribuindo-lhe o rótulo de “tutela antecipada”. Isto fará com que o juiz, analisando tal requerimento e verificando que a medida pretendida tem a natureza cautelar, e, ainda estando presentes os requisitos desta, deverá concedê-la.

É necessário salientar que os doutrinadores pátrios têm entendido que este parágrafo veio, praticamente, mitigar a aplicabilidade do processo cautelar na atividade jurisdicional, pois é muito mais conveniente, cômodo e barato utilizar a antecipação da tutela.

Contudo, a dúvida, no que toca ao instrumento processual cabível para requerer o provimento tutelar, tem que ser plausível, sob pena de privilegiar a má-fé, tendo em vista que o ajuizamento de uma ação cautelar implicará o ônus das custas judiciais, bem como o pagamento dos honorários advocatícios à parte sucumbente, não se encontrando os aludidos dispêndios no pedido de antecipação de tutela.

Isto porque, consoante se infere do art. 20 do Digesto Processual Civil, os honorários advocatícios advirão de sentença condenatória e não de decisão interlocutória condenatória, motivo pelo qual não haverá pagamento da verba honorária na decisão que concede ou denega o pedido de antecipação de tutela e também não haverá o pagamento de custas judiciais, uma vez que por ocasião do ajuizamento da ação principal é que há o adimplemento da referida obrigação legal, restando claro, dessa forma, que o novel dispositivo legal não tem o fito de abrandar a aplicabilidade da medida cautelar e, sim, de emprestar maior efetividade ao processo civil.

O douto Nereu José Giacomolli, Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, trata da matéria em comento com muita percuciência, vejamos argumentação embutida na decisão monocrática proferida pelo douto julgado em sede de agravo de instrumento:

“Com efeito, a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o parágrafo 7º, no art. 273, do Código de Processo Civil, criou a regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, de modo a permitir ao juiz a conversão do pedido de tutela antecipada em medida cautelar, com o processamento desta em autos apartados.

Com esta nova disposição, tem o demandante ora agravado a faculdade de optar pelo pedido de tutela antecipada ou pelo ajuizamento de cautelar, pois a Lei antes mencionada não visou impedir o ajuizamento de cautelares.

Embora a existência de corrente jurisprudencial entendendo que a partir da incorporação do instituto da antecipação de tutela por nossa legislação processual, não mais se justificaria o ajuizamento de cautelar, quando o provimento da liminar pode ser obtido na própria ação de conhecimento, mediante antecipação da tutela, tenho que compete à parte autora decidir qual a melhor forma de obter o provimento judicial que objetiva conseguir.” (www.tj.rs.gov.br. Agravo de Instrumento n°70007523038. Relator - Nereu José Giacomolli - nona câmara cível)”

Depreende-se, portanto, que, no tocante ao ponto de vista processual, não há óbice algum no conhecimento de um pedido de liminar como antecipação de tutela ou como medida cautelar, haja vista que o que define a natureza jurídica da pedido é a essência da pretensão deduzida em juízo e não o eventual nomem juris que o requerente tenha, porventura, atribuído em sua peça. Assim, cumpre ao magistrado, com lastro na instrumentalidade, na efetividade do processo e na fungibilidade que tem sua razão de ser apenas na realização efetiva dos direitos, conhecer do pedido segundo a sua natureza jurídica em função da essência do que é postulado e não pelo rótulo que vem externando, uma vez que no ordenamento jurídico brasileiro não há a chamada tipicidade de ações.

Não discrepando do entendimento acima exarado, os pretórios pátrios vêm assim se posicionando a respeito do tema ventilado, conforme se infere do teor das ementas abaixo transcritas:

“DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. Desconstituição da sentença que extinguiu o processo com força no artigo 267, inciso i, c/c o art. 295, inciso V, ambos do CPC, sob o fundamento de que medida cautelar é incabível para os casos de antecipação de tutela. a Lei n. 10.444, de 07/05/2002, introduziu o par. 7, no art. 273, do CPC, criando regra de fungibilidade processual recíproca entre medidas cautelares e tutelas antecipatórias, observados os requisitos que lhes são respectivos, deste modo consolidando orientação jurisprudencial que rejeitava a sacralização das formas processuais, evitava a criação de estado de perplexidade jurídica para o jurisdicionado e afirmar que o processo judicial não e um fim em si mesmo. Apelo provido. Sentença desconstituída. (TJRS, Apelação cível nº 70004267977, 14ª Câmara Cível, Relator: Aymoré Roque Pottes de Mello, julgado em 12/09/2002)”

“CAUTELAR . SUSTAÇÃO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE. Ensina a doutrina à relatividade da distinção entre a antecipação da tutela de conhecimento e a tutela cautelar. Nada obsta a apreciação da providencia buscada pelo autor em ação cautelar preparatória, não obstante pudesse ter sido pleiteada na ação revisional, como antecipação de tutela. sentença