MEMORIAIS E ALEGAÇÕES FINAIS

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 9ª Vara Criminal da Comarca de Planaltina-DF

Proc nº...

José de tal, já qualificado nos autos da ação penal em epífrage, que lhe move a Justiça Pública, por suposta prática de crime, vem, por seu advogado, que esta subscreve, procuração anexa, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência para, nos termos do artigo 403, § 3º, do Código de Processo Penal, apresentar ALEGAÇÕES FINAIS POR MEMORIAIS, com respaldo nos fatos e fundamentos a seguir expostos:

1- DAS PRELIMINARES

1.1- Preliminar de nulidade por ausência de nomeação de defensor ao ré que não constituiu advogado para apresentar resposta à acusação.

Não houve apresentação da Resposta Preliminar Obrigatória de forma válida, haja a vista a mesma ter sido apresentada de próprio punho pelo acusado, que além de não ser revestido de capacidade postulatória, não possui qualquer conhecimento técnico.

1.2- O artigo 396-A, § 2º, do Código de Processo Penal, determina ao Juiz nomear defensor para oferecer a resposta, no caso de sua não apresentação no prazo legal. A falta de defesa no processo penal constitui nulidade absoluta. Esse entendimento é ratificado pelo o art. 564, III, “c” do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: c – a

nomeação de defensor ao réu presente, que o não tiver, ou ao ausente, e de curador ao menor de 21 anos”, bem como pela Súmula nº

523 do STF: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o Réu’’. O artigo 261 do CPP ainda aduz que “ nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido será processado ou julgado sem defensor. Por todo o exposto, pode-se concluir que houve flagrante prejuízo causado à defesa, sendo assim, não terá a presente ação penal senão a declaração de sua total nulidade, a partir da citação, em virtude da não apresentação da defesa preliminar obrigatória de forma válida, nos termos do artigo 396-A, §2º, c/c o artigo 564, III, “e”, ambos do Código de Processo Penal.

1.3 Ausência de Defesa na AIJ AIJ

Ocorreu flagrante cerceamento de defesa durante a Audiência de Instrução e Julgamento. O comparecimento do acusado à AIJ desacompanhado de advogado configura afronta ao princípio da ampla defesa, elucidado no artigo 5º, LV, da CRFB. Esta é a segunda nulidade absoluta, com fulcro artigo 564, III, “c”, do CPP.

1.4 Preliminar de nulidade por falta de interrogatório de réu presente

O interrogatório, além de servir como meio de prova, também é utilizado como meio de defesa. Mostra-se como a oportunidade única de o acusado expor a “ a sua verdade” sobre os fatos, devido a essa importância, o mesmo é ato obrigatório, conforme verificado no artigo 185 do CPP. É a terceira nulidade absoluta, respaldada pelo Art. 564, III, “e” do CPP: “a nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III – por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: e – a citação do réu para ver-se processar, o seu interrogatório, quando presente, e os prazos concedidos à acusação e à defesa”.

2. DO MÉRITO

2.1- DA ATIPICIDADE DA CONDUTA

Durante a instrução criminal, ficou demonstrada a ausência do elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo, motivo por que restou excluída a tipicidade da conduta. Foi Verificado que José não praticou infração penal, em face da presença de justa causa( elemento normativo do tipo), para o atraso dos pagamentos( ou não pagamentos), conforme disciplina o art. 386, III, do CPP.

José aufere mensalmente apenas um salário mínimo, o qual gasta boa parte para comprar os remédios indispensáveis à sua sobrevivência, pois sofre de problemas cardíacos, e constituiu nova família, formada esta por uma mulher desempregada e 6 outros filhos menores. Portanto, não há dolo na conduta praticada por José, sendo que a falta de pagamento da pensão alimentícia é consequência da completa impossibilidade de fazê-lo.

2.2- DA NÃO INCIDÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA DE AGRAVANTE GENÉRICA

Não deixa margem à dúvida que elementar do tipo descrito no artigo 244 do Código Penal ser a vítima filho menor, o que, por óbvio, afasta a incidência da agravante genérica do artigo 61, II, “e”, do Código Penal, sob pena de se incorrer em bis in idem.

3. DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, espera o acusado que Vossa Excelência acolha as preliminares, e declare a nulidade do processo, a partir da citação, em virtude da não apresentação da defesa preliminar obrigatória, nos termos do art 396- A, §2º, c/c o artigo 564, III, “e”, ambos do Código de Processo Penal e permita à defesa apresentar a Defesa Preliminar Obrigatória.

No mérito, espera o acusado sua absolvição por não constituir o fato narrado na denúncia infração penal, nos termos do art 386,III, do CPP,haja a vista que foi abordado exaustivamente nos autos a completa ausência de dolo.

Caso Vossa excelência entenda que o acusado foi o autor, pelo princípio da eventualidade, requer-se:

3.1- A fixação da pena no mínimo legal de 1 ( um) ano de detenção, arbitrando a multa no mínimo legal, haja a vista José ser réu primário e possuir bons antecendentes.

3.2- O afastamento da agravante prevista no art. 61, inciso II, “e”, do CP, para evitar o fenômeno do bis in idem , visto que o fato de a vítima ser descendente do réu(filho) é elemento constitutivo do tipo, previsto no art. 244, caput, do CP.

3.3- O reconhecimento da circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, visto que José será maior de 70 anos na data da sentença( nasceu em 07/09/1938, tendo a defesa sido intimada para a apresentação dos memoriais em 15/06/2009)

3.4- A fixação do regime aberto para o cumprimento de pena, conforme previsão do art. 33, §2º, “c”, do CP, e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa ou por uma pena restritiva de direitos, na forma prevista no art. 44, §2º, do CP, com a possibilidade de José aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença, interpondo apelação em liberdade, em face de sua primariedade, bons antecedentes, residência fixa no distrito da culpa e ausência dos requisitos que autorizam a sua prisão preventiva.

Nestes termos

Pede deferimento

Local e Data

Advogado

OAB...