Nova Política Criminal Sobre Drogas:

A Lei 11.343/2006, aqui denominada de Lei Antidrogas, manteve a orientação da legislação anterior e incriminou condutas intermediárias entre o simples porte para consumo pessoal (conduta agora submetida a um processo de descriminalização branca) e o crime maior e mais grave de tráfico ilícito de drogas.

Aqui, examinaremos os crimes descritos no Título IV, da nova lei que, em termos de gravidade, podem ser considerados como de menor ou de médio potencial ofensivo, em face dos dois tipos penais extremos. Nosso estudo, portanto, terá como foco os crimes que ocupam um espaço de tipicidade penal situado entre os campos de maior gravidade reservado ao crime de tráfico ilícito (aí incluídas as formas típicas que lhe são equiparadas ou assemelhadas) e o de reduzidíssima gravidade (ou quase insignificância penal!) ocupado pelo crime de porte para consumo pessoal.

Na verdade, os crimes que aqui serão objeto de análise podem ser classificados como infrações intermediárias entre o crime de tráfico e esta nova e implicitamente descriminalizada infração que leva agora o nomen juris de consumo pessoal de drogas.

Por isso, embora tais crimes estejam descritos no Capítulo II, do Título IV, da Lei Antidrogas, não devem ser considerados como modalidade ou espécies do tipo básico ou fundamental do crime de tráfico ilícito de drogas. No entanto, é preciso lembrar que, no regime normativo do direito anterior, dois destes crimes intermediários eram reprimidos como modalidades típicas equiparadas ou equivalentes ao tipo básico mais grave de tráfico ilícito de drogas.

2. Induzimento ou Auxílio ao Consumo Indevido de Droga (art. 33, § 2º)

A atual Lei de Drogas manteve a incriminação - com a mesma descrição típica - da conduta de “induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga” (art. 33, § 2º). Embora, inserido como parágrafo do art. 33, a atual lei deu-lhe autonomia tipológica, pois deixou de ser uma simples modalidade do tipo penal básico bem mais grave.

Antes sancionada com a mesma pena - de três a quinze anos de reclusão - imposta ao traficante (art. 12, § 2º, inciso I, da lei anterior), a conduta agora é classificada de forma autônoma e punida com detenção, de um a três anos, acrescida da pena pecuniária de 100 a 300 dias-multa. Houve uma sensível redução da carga punitiva cominada para este tipo de conduta, cujas linhas divisórias, em relação ao crime de tráfico, nem sempre será tarefa fácil de ser demarcada.

Os três verbos, que compõem o núcleo da descrição típica, referem-se a ações que, normalmente, são indicadoras de participação no crime do outro. Mas, no caso em exame, foram consideradas como suficientes para constituírem um tipo penal próprio. Assim, somente estará configurada esta infração quando o agente induz, instiga ou auxilia pessoa certa e esta efetivamente passa a consumir determinado tipo de droga. Aplica-se à hipótese sob exame a regra geral de que o ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio não são puníveis se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado (art. 31, do CP).

É claro, também, que só haverá crime se a instigação ou o auxílio destinar-se ao uso indevido. Assim, não comete o crime em exame quem induz um parente ou uma pessoa amiga a consultar um médico para o uso de psicotrópicos ou o auxilia a ingerir substância psicotrópica devidamente prescrita por profissional médico.

Por outro lado, deve ser ressaltado que a ação de induzir, instigar ou auxiliar não pode representar qualquer ato próprio do crime de tráfico. Ou seja, o agente, a pretexto de instigar ou auxiliar, não pode tomar a iniciativa de oferecer (muito menos vender!) a droga a determinado usuário, porque neste caso o crime praticado será o de tráfico, previsto no caput, do art. 33. Na prática, sempre será necessária uma análise minuciosa de todas as circunstâncias em que o agente atuou para chegar-se à constatação segura de que o mesmo, com sua conduta, não ultrapassou os limites da simples instigação ou do auxílio para adentrar no espaço de tipicidade mais grave da oferta, que já carateriza o crime de tráfico.

Da mesma forma, a conduta de induzir, instigar ou auxiliar, também precisa ser distinguida daquela prevista no parágrafo 3º, em que o agente oferece droga, eventualmente e sem intenção de lucro, a um terceiro para consumo em conjunto. São dois crimes muito próximos em seus contornos típicos e a diferença entre um e outro não será tarefa fácil no campo da práxis judiciária.

Finalmente, cremos que a alteração se fazia necessária. A norma repressiva anterior era demasiadamente severa, ao punir o instigador ou prestador de auxílio ao uso de drogas com a mesma carga punitiva cominada ao traficante.

Por isso, com a Lei Antidrogas, os casos de instigação e de auxílio ao uso de drogas, que não são frequentes