O Princípio Da Fungibilidade Na Medida Cautelar.

O Princípio da Fungibilidade na Medida Cautelar

Demonstra a importância do princípio da fungibilidade, seu âmbito de aplicação e as implicações na tutela antecipada e medida cautelar.

1. INTRODUÇÃO

A lei nº 8.952, de 13.12.1994 trouxe para o ordenamento jurídico a possibilidade de existência do princípio da fungibilidade entre as tutelas cautelares e, posteriormente a lei nº 10.444, de 7.5.2002 apresentou a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada.

O princípio da fungibilidade já era conhecido dentro do nosso ordenamento jurídico brasileiro na Teoria Geral dos Recursos quando um recurso poderia ser recebido por outro, desde que o erro não fosse grosseiro e estivesse ausente a má-fé por parte do postulante.

Posteriormente tornou-se possível a fungibilidade entre as medidas cautelares.

2. O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

A aplicação do princípio da fungibilidade consiste principalmente permitir que um ato processual inadequado seja substituído por outro sem que isso cause prejuízo ao outro litigante.

Com o princípio da fungibilidade fica comprovado o preceito de que o”nomen júris” não possui qualquer relevância ou importância para o julgamento do processo. Importante é que os elementos da ação estejam presentes, em harmonia, ou seja, partes, causa de pedir e pedido.

A fungibilidade representa um meio de racionalização do processo diante de uma crescente demanda pela efetividade e celeridade na prestação da tutela jurisdicional.

3. A UTILIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES

Dispõe o artigo 805 do CPC: “Art. 805. A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente”.

Às medidas cautelares aplica-se o chamado princípio da fungibilidade, podendo o juiz processar a medida equivocada, recebendo-a como se a correta tivesse sido intentada. Como exemplo, pode-se citar o caso de o juiz receber e processar como arresto medida cautelar que recebeu como seqüestro, por manifesto engano.

A revogação, a modificação ou a substituição da providência cautelar deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, em respeito ao princípio da fundamentação ou da motivação das decisões judiciais, que habita o inciso IX do art. 93 da CF, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade, que se opera de pleno jure.

Fica resguardado ao órgão jurisdicional determinar qual a medida mais adequada a ser utilizada e que desempenhará a função de trazer a eficiência e a utilidade do processo principal.

É importante salientar que o requerente deve ser ouvido sobre a modificação realizada pelo magistrado, pois afasta qualquer tipo de indução no que diz respeito a sua irresponsabilidade.

As tutelas cautelares podem ser modificadas a qualquer tempo, como diz o artigo 807 e, além disso, pode ser autorizada a substituição dessa medida por caução, sempre que for o meio mais adequado para desempenhar a obrigação no que diz respeito à medida cautelar.

Assim diz o artigo 804 do CPC: “Art. 804. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

A caução prevista nos artigos 804 e 805 do Código de Processo Civil pode ser real ou fidejussória. A primeira consiste em depósito de valores e também na instalação de garantias reais. A segunda importa ao oferecimento de uma fiança judicial.

Pela leitura do dispositivo, percebemos que em algumas situações pode (e não deve) o magistrado condicionar o deferimento da medida cautelar à prestação de caução, que se qualifica como garantia, apresentando-se no gênero, como as espécies de caução real, em bens móveis ou imóveis, e de caução fidejussória, materializada em fiança judicial (terceiro que vem ao processo prestar garante em favor do autor, obrigando-se a efetuar o pagamento de indenização ao réu na hipótese de o pronunciamento liminar ser revogado em momento posterior, tendo sido causado prejuízo ao promovido).

O juiz, ao substituir a tutela cautelar pela caução, deverá ver ser esta é adequada e suficiente para evitar a lesão ou repará-la integralmente.

Assim, os alimentos provisionais concedidos não podem em nenhuma circunstância ser substituídos por caução. Se tal se permitisse, estaria desnaturada a função cautelar, pois a contra cautela não evitaria a lesão irreparável a ser sofrido pelo alimentado. O mesmo, de certo modo, se daria na produção antecipada de provas, nas interpelações, notificações e protestos, dentre outros exemplos, pela própria essência de seu fim cautelar.

Pelo critério da adequação, a aplicação da caução deve ser eficiente para substituir a medida cautelar anteriormente imposta. Portanto, para garantir um processo de execução por quantia certa, a caução de dinheiro ou qualquer outro valor patrimonial pode ser substituída integralmente pela tutela cautelar de arresto ou seqüestro.

Pelo critério da suficiência, a caução deve ser suficiente para liquidar todo o prejuízo sofrido.

Por adequação compreende-se a aptidão genérica da caução para desempenhar garantia da mesma natureza da medida anterior, ou seja, com a mesma eficiência substancial.

Por suficiência da caução entende-se a sua expressão quantitativa, isto é, o volume apto para, em concreto, cobrir o valor do risco de prejuízo acobertado. Assim, nas medidas de natureza econômica, a caução é sempre adequada, mas cumpre também que seja consubstanciada em valor suficiente.

O procedimento será seguido conforme o rito dos artigos 826 a 838, sempre resguardando a segurança do processo cautelar.

Essa modificação pela caução, por fim, não interrompe e nem suspende o prazo de 30 dias para o ajuizamento da ação principal, previsto no artigo 806 do Código de Processo Civil.

4. A FUNGIBILIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA

A Lei nº 10.442/2002 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro uma fundamental inovação para as chamadas tutelas de urgência, na medida em que, ao inserir o parágrafo 7º