Parecer Juridico

Parecer Jurídico

Assunto: Direito Empresarial

Ementa: Poder de fiscalização de agentes tributários

Relatora: Scheyla Scalzer Ribeiro

Relatório

O referido caso, trata-se de agentes tributários que prevalecendo-se de seus poderes de fiscalização promovem investigação em um estabelecimento comercial de tecidos LM Tecidos LTDA.

Ocorre que para isso tais agentes requerem a demonstração de todos os documentos do centro comercial e até mesmo os que não são objeto inicial de investigação. Ao observarem os documentos, averiguaram mora no recolhimento de vários tributos, os agentes então, comunicaram ao administrador a possibilidade de interdição do estabelecimento e a apreensão de mercadorias no caso de não haver o recolhimento imediato dos tributos.

Mas deve se analisar que tal poder de fiscalização deve ser realizado por pessoas em que a lei atribua competência, e tal competência é atribuída pela Legislação Tributária e não apenas por lei tributária.

Vale ressaltar também, que a fiscalização tributária compete na cobrança de tributos não pagos que é iniciada por via administrativa e não por apreensão de mercadorias e pela interdição do estabelecimento comercial.

Fundamentação

Em relação ao sigilo empresarial, o artigo 1190 do Código Civil determina que em casos onde não há previsão em lei, nenhuma autoridade, sendo ela, Juiz ou Tribunal, poderá fazer ou ordenar diligência para averiguar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

Art. 1.190. Ressalvados os casos previstos em lei, nenhuma autoridade, juiz ou tribunal, sob qualquer pretexto, poderá fazer ou ordenar diligência para verificar se o empresário ou a sociedade empresária observam, ou não, em seus livros e fichas, as formalidades prescritas em lei.

No caso do não cumprimento de tais obrigações não exclui o empresário do regime jurídico comercial, mas acarreta consequências para que o empresário as cumpra, e em ultimo caso a punição é aplicada.

A primeira questão objeto de análise diz respeito à possibilidade ou não de fiscais municipais terem poderes para fiscalizar tributos sobre mercadorias. O artigo 150 inciso IV da Constituição Federal diz:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Sobre o mesmo sentido a Súmula 323 do STF traz:

"É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamentos de tributos".

Podemos observar que não se pode proceder à apreensão de mercadorias como forma de exigir do contribuinte o pagamento de tributo. Os agentes tributários do município prevaleceram-se de seu poder de fiscalização.

Desta forma o abuso de poder, se refere ao comportamento irregular intrusivo ou até mesmo omisso de autoridade, que ordena arbitrariamente ou executa, medida que ignora as formalidades legais. Podendo se desdobrar em três formalidades próprias, sendo elas, o excesso de poder, que nada mais é quando uma autoridade age além do permitido pela legislação; desvio de poder ou de finalidade, quando o ato é praticado por motivo diverso daquele previsto em lei, e por fim a omissão que ocorre com a inércia da administração ao realizar as suas funções, havendo violação do seu poder-dever.

Segundo Fabio Konder Comparato:

“O desvio de poder consiste num afastamento não da forma, mas do espírito da lei representando ato típico de fraus legi, e não contra legem, e que do desvio de poder deve ser destacado o excesso, que ocorre quando o agente, embora perseguindo fins consagrados ou impostos pela ordem jurídica, interfere, não obstante, de modo mais do que necessário na esfera jurídica alheia”. O Poder de Controle na Sociedade Anônima (com Salomão Filho, Calixto) São Paulo: Editora Forense, 4ª edição, 2005, p.295.

Cite-se por oportuno o seguinte entendimento jurisprudencial:

Ementa: TRIBUTÁRIO. OBTENÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS, OU CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS DE NEGATIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. OFERECIMENTO DE GARANTIA. A questão limita-se à obtenção de Certidão Negativa de Débitos, ou Certidão Positiva de Débitos com Efeitos de Negativa, de Tributos e Contribuições Federais, que foi negada à Impetrante, tendo em vista o parcelamento do débito sem a prestação da garantia prevista no § 8º , do art. 47 , da Lei nº 8.212 /91, com a alteração instituída pela Lei nº 9.032 /95. Corretamente dirimida preliminar de inadequação da via eleita, suscitada pela autoridade impetrada, por inexistência de ilegalidade ou abuso de poder. O direito líquido e certo da impetrante restou comprovado nos autos, visto que o débito está com sua exigibilidade suspensa em virtude de parcelamento, como estabelece o art. 151 , VI , do CTN . O CTN prevê que não sendo possível a expedição de Certidão Negativa de Débitos – CND, em face da existência de débito fiscal, a autoridade administrativa pode fornecer certidão nos termos do art. 206 , do referido CTN . No que se refere à necessidade de oferecimento de garantia, na forma do § 8º , do art. 47 , da Lei nº 8.212 /91, o mesmo entendimento já pacificado pelo Egrégio STJ. Negado provimento à remessa necessária. Sentença mantida.

No que se refere à exibição de livros, podemos dizer que em seu teor há informações precisas de toda vida da empresa, e que o uso é restrito não podendo ser obrigatoriamente público.