Principio Da Fungibilidade

Aula 01 Processo Civil –NPC 2º -Dia 16/10/2014

Relembrando: nós vimos que o processo de conhecimento é o processo para definir uma situação jurídica indefinida, sempre que se tem uma situação jurídica indefinida, nós temos que usar o processo de conhecimento para poder defini-la.

Agora se eu já tenho a SJD, e aquilo que esta definido for uma obrigação não cumprida e ai nós iremos usar o processo de execução que é para fazer cumprir aquilo que esta definido (coercitivo).

E vimos também algumas situações que ameaçam a eficácia do processo de conhecimento ou ameaçam a eficácia do processo de execução ou ate mesmo as dos dois, então nessa situação onde surge uma situação de risco para a efetividade de um processo sejamos ele de conhecimento ou de execução que nós chamamos de processo principal, nós teremos a possibilidade de usar um processo de proteção que é o processo cautelar.

O processo cautelar é um processo que não define direito, não discute direito material, ele não faz cumprir o direito material, ele apenas se presta a garantir ou a proteger a eficácia do processo principal contra eventuais danos decorrente da demora.

Dizemos-nos que o processo de conhecimento e o de execução é processos satisfativos do direito enquanto o processo cautelar tem por características ser um processo não satisfativo, pois ele não define e nem integra direito, ele apenas protege outro processo. O professor Alexandre Câmara , sempre fala que o processo cautelar tem dupla instrumentalidade , ele é um instrumento de proteção de um outro instrumento.

Problemas de nomenclatura:

Nós usamos muito no dia a dia a expressão medida cautelares, liminar.

Se nós temos uma situação de risco onde para a efetividade do processo principal, e só nós chamamos do de conhecimento e o de execução de principal, nós iremos chamar o processo cautelar de assessório, pois o processo cautelar tem sempre por característica ser um processo assessório.

Então se você tem uma situação que ameaça o processo principal, você vai usar o processo cautelar e ele é não satisfativo.

Você vai pedir o PC quando existe uma situação de risco e que você não pode fazer justiça com as próprias mãos, ai nós iremos pedir jurisdição cautelar.

Se nós vamos pedir jurisdição cautelar e se a jurisdição é inerte, o Estado só age se for provocado, portanto devemos ajuizar uma Ação Cautelar, e a ação cautelar como qualquer outra ação, ela possui os seus três elementos:

Partes, o pedido e causa de pedir.

As partes geralmente serão as mesmas do processo principal.

O pedido será sempre o deferimento de uma medida de cautela, pois em toda ação cautelar o que se pede é o deferimento de cautela, seja ela qual for.

E a causa de pedir que vá ser uma situação onde colaca em risco a efetividade do processo principal e ainda a probabilidade do direito afirmado no processo principal, tanto é que alguns autores incluem o Fumus Boni Iures e o Periculo In Mora, alguns autores entendem que esses requisitos são a causa de pedir no processo cautelar.

Outros vão defender que esse dois supracitado, são condições especificas da ação cautelar, pois toda ação (não nos foi falando) possuem as condições de ação que são:

Legitimidade das partes

Interesse de agir

Possibilidade Jurídica do Pedido

Então nós vamos encontrar alguns autores dizendo que ao invés de três condições, elas possuem cinco condições, e nós vamos acha ainda uma terceira posição que diz que esses requisitos para o deferimento da medida cautelar não são causa de pedir, não são condições especificas, mas é o próprio mérito da ação cautelar.

O professor Henrique, acha um pouco tanto complicado se discutir mérito na ação cautelar, já que nela não se discute direito material, mas os autores dizem que o mérito cautelar não se confunde com o mérito da ação principal e que o mérito cautelar é justamente os requisitos do Fumus e do Periculo, porque é em cima deles que o juiz vai julgar procedente e definir a MC ou vai julgar improcedente e indeferir a MC.

(Não nós foi falado na ultima aula, mas só para nós nos localizarmos).

Estávamos falando de jurisdição e se nós precisamos de jurisdição, nós precisamos propor uma ação, pois a jurisdição é inerte, e se nós precisamos de uma jurisdição cautelar, iremos ajuizar uma ação cautelar e não como alguns fazem ajuizar uma Medida Cautelar e em toda ação nós temos os elementos que são:

As Partes: autor e réu (normalmente a mesma do processo principal).

O Pedido: sempre o deferimento de uma medida cautelar.

A Causa de Pedir: ai que entra o problema, alguns autores dizem que a causa de pedir na ação cautelar, é o motivo pelo qual se pede, e o porquê alguém pede proteção /garantia?

R. Porque tem algum tipo de ameaça.

Então eu irei pedir porque alguém esta sofrendo uma ameaça na sua efetividade, pois eu corro o risco do processo principal não te efetividade nenhuma.

Então eles dizem que a causa de pedir será a probabilidade do direito (fumus) do processo principal e ainda possibilidade de dano de difícil e incerta reparação causado pelo tempo (periculo).

Então alguns autores vão encaixar aqueles dois requisitos que nós já falamos Fumus e Periculo, como que se fossem a causa de pedir do processo cautelar, e ai se nos formos olhar , quando se vai fazer a petição inicial , nos vamos ver que nós vamos encaixar dentro da nossa petição os dois requisitos como fundamento a ser analisado pelo juiz para o deferimento da medida. Ocorre que quando nós falamos em ação , nós somos obrigados a falar também nas condições .

Condições genérica de qualquer ação:

Legitimidade das partes: quem tem é quem vai a juízo em nome próprio, pleitear o seu próprio direito, tem que ser titular do direito material que esta sendo discutido. Por isso que nos foi dito que as partes aqui deveram ser as partes do processo principal , porque se esse processo cautelar é para proteger a eficácia do processo principal , aqui não a relação material ,mas lá há.

Então ele vai ter que participar da relação que esta sendo discutida lá para poder ter a legitimidade para poder pedir a proteção aqui no processo.