SUPERANDO A DIGNIDADE HUMANA

OSASCO – 2014

10ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo

"REJEITARAM A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE E DE CAPACIDADE DE PARTE DO NASCITURO, POR VOTAÇÃO UNÂNIME. NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E DERAM-NO AO ADESIVO, CONTRA O VOTO DO RELATOR, QUE PROVIA A PRIMEIRA, DANDO POR REJUDICADO O SEGUNDO. ACÓRDÃO COM O REVISOR. DECLARARÁ VOTO O RELATOR."

Apelação: 0201838-05.2011.8.26.0100

Apelante: Rafael Bastos Hocsman

Apelado: José Marcus Doutel de Camargo Buaiz (Menor representado), Marcus Buaiz, Wanessa Godoi Camargo Buaiz/Rafael Bastos Hocsman

Desembargadores presentes:

João Carlos Saletti (Presidente sem voto)

João Batista Vilhena (Vencedor)

Roberto Maia

Marcia Regina Dalla Déa Barone

EMENTA

AÇÃO INDENIZATÓRIA - NASCITURO ILEGITIMIDADE ATIVA - Inocorrência - Inteligência do art. 2 o, do CC - Capacidade ativa, de ser parte; estar em juízo - Nascimento com vida que leva à investidura na titularidade da pretensão de direito material exposta na inicial.

DIREITO DE EXPRESSÃO - ABUSO - Configuração - Uso deste que deve se dar com responsabilidade - Impossibilidade de se tentar justificar o excesso no bom uso de tal direito, sob a alegação de que apenas se pretendeu fazer humor - Agressividade contida nas palavras trazidas na vestibular que afasta se tome o dito como piada.

SOBREPRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA

HUMANA - Comprometimento - Situação que leva ao sopesamento dos direitos envolvidos - Precedência, no caso, da dignidade da pessoa humana sobre a liberdade de expressão -

Inteligência dos art. Io, inc. III; 5o, inc. IXe X; 220, § 2o; e 221, inc. I, todos da CR.

DANO MORAL - Ocorrência – Indenização - Valor que merece incremento em virtude da gravidade da conduta do réu e de suas consequências. / Recurso de apelação improvido. / Recurso adesivo ao qual se dá provimento.

É de conhecimento, senão de todos, mas da maioria dos brasileiros telespectadores do mundo televisivo, do desentendimento entre a cantora Wanessa Camargo com o ex-apresentador, Rafinha Bastos de um dos programas humorísticos transmitido pela Rede Bandeirantes de Televisão, por declaração ofensiva direcionada a ela e seu filho que à época ainda não havia nascido.

Como era esperado a briga televisiva se tornou em uma demanda judicial, deixando o apresentador fora das telinhas por algum tempo, por tamanha proporção que tomou sua tentativa desastrosa de fazer humor.

O nobre julgador de 1ª instancia reconheceu o dano moral requerido pelos autores da ação, Wanessa o Esposo e o filho (por ela representado), que à época da propositura da ação ainda era nascituro.

A ação de indenização foi proposta por causa da declaração do apresentador durante a apresentação do programa “CQC” da qual participava ativamente, “Eu comeria ela e o bebê, não tô nem aí! Tô nem aí”, afirmando os litigantes que tais declarações ofenderam aos bons costumes e a honra de Wanessa, ao indagar tal afirmativa, dizendo que teria relações sexuais com a mesma, pouco importando sua condição de casada e grávida, se vangloriando de sua conduta nas redes sociais.

O réu contestou o feito apresentando, também, preliminares. Posteriormente, prolatou-se sentença, indagando o MM. Juiz que o nascitura é sim titular de direito à honra e à imagem, podendo figurar no polo ativo da demanda e reconheceu a tentativa de humor do réu como insultos a honra dos autores, afastando a possibilidade de se ver tais alegações como criação artística e não há, portanto, que se falar em exercício regular de liberdade de expressão. Ainda, que as ofensas afetaram não apenas aos autores como também ao público, por utilizar a liberdade de imprensa de modo irresponsável, não observando o mínimo de civilidade e educação, sendo o réu condenado a pagar indenização de dez salários mínimos para cada um dos requerentes.

O réu apelou da sentença, reafirmando a preliminar outrora suscitada, de ilegitimidade do nascituro à época dos fatos, apresentando a tese de que a personalidade jurídica só é adquirida após o nascimento com vida, havendo antes disso apenas a expectativa de direito, inexistindo o dano moral com relação a ele, pois para isso é preciso que a própria pessoa sinta o dano.

Outrossim, no mérito, reafirmou que o programa “CQC”, trata de forma satírica os assuntos da semana que envolvem política, o mundo artístico e esportivos, fazendo humor através das palavras proferidas conforme já mencionadas, sem intenção de ofender e que agiu dentro da liberdade de expressão e exercício da profissão previstos na CF, causando talvez um desconforto aos autores, não dano moral, e que houve apenas “animus jocandi” e que enviou pedido de desculpas via e-mail aos demandantes, pedindo a exclusão do nascituro do polo ativo e a reforma da sentença ou a redução da indenização.

Os autores apresentaram recurso adesivo, discordando do valor da indenização arbitrado na sentença, afirmando ser o valor insuficiente para punir o réu, pois teria o mesmo desdenhado da própria sentença nas redes sociais, “Status: ocupado, juntando moedas...”, dando continuidades aos seus atos reprováveis.

A Promotoria de Justiça se manifestou apresentou opinião favorável ao demandantes e desfavorável ao réu, afim de majorar o valor de indenização, bem como, no mesmo sentido a Procuradoria Geral de Justiça.

O MM. Desembargador relator apresentou seu voto desconsiderou os documentos apresentados em sede recursal por já haver encerrado a instrução da causa, afastando a preliminar suscitada reconhecendo a legitimidade do nascitura, tendo em vista que seus direitos a salvo desde a concepção com base no art. 2º do Código Civil, passando a titularizar seu direito com o nascimento.

Passado ao mérito o Exmo. Relator afirmou não poder mensurar a verdadeira intenção do réu em obter relações sexuais com Wanessa e José Marcus, embora se acredite que sua verdadeira intenção seria a de fazer humor.

Porém, é preciso analisar que tipo de repercussão social tem o poder do discurso e também de que maneira pele pode impulsionar comportamentos, principalmente no meio televisivo. E, que o ré agiu de maneira agressiva contra os autores da demanda. Ademais,