TEORIAS DA HORIZONTALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DIREITO CONSTITUCIONAL II

TEORIAS DA HORIZONTALIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em se tratando de uma teoria sobre os direitos fundamentais, esta é a adotada nos Estados Unidos da América, denominada state action. (TEORIA DA NEGAÇÃO DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS – DOUTRINA DA STATE ACTION). Nesta teoria tendo como a concepção do Estado Liberal Clássico, os direitos fundamentais que estabelecem limites apenas à atuação do Estado. Sendo que, no direito americano a doutrina da state action institui uma não vinculação dos particulares pelos direitos fundamentais, tendo assim como as primeiras dez emendas à Constituição Americana, conhecidas como Bill of Rights.

As altercações sobre as emendas à Constituição Americana emergiram em uma situação estritamente inicial historicamente dos direitos fundamentais. Inteiramente efetivada na doutrina americana, essa teoria protege uma liberdade individual dilatada, consentindo a regulação das atividades privadas pelo livre exercício da autonomia dos contratantes. Tendo assim um fundamento proeminente para a adoção dessa doutrina, o princípio do pacto federativo americano, diferentemente do que ocorre no Brasil, que incumbe aos Estados, e não à União, legislar sobre assuntos de direito privado, salvo questões comerciais interestaduais e internacionais. Admitindo-se, no entanto, a competência da União para legiferar sobre direitos humanos.

Apesar de que, não ter acompanhado a evolução subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais, a Suprema Corte Americana desenvolveu uma nova interpretação para a doutrina do State Action. Preparou-se, contudo, a public function theory, a qual estará igualmente sujeitos as diretrizes dos direitos fundamentais os privados que promovam atividades de natureza e característica estatal. A corrente majoritária sobre o assunto, diz que a explanação de poder público e função pública devem ser realizadas de modo extensivo, buscando garantir com magnitude as atividades com aparência relativamente privadas.

No entanto em decisões posteriores, a Suprema Corte Americana seguiu o entendimento do mínimo de função estatal para dependência dos particulares pelas normas consagradas na Constituição, trazendo na verdade, a dicotomia pública e privada. É plausível falar em dicotomia quando avaliamos duas esferas excludentes, no caso – Estado e Sociedade. Contudo, ao analisarmos os casos infratores das elementares constitucionais, a U.S. Supreme Court presumiu a aproximação entre o público e o privado, determinando assim, uma ligação subjetiva entre as duas esferas.

Contudo, ao ampliando-se a nomenclatura de ação estatal ou função pública, a Corte Suprema valorizou os vínculos entre o Estado e a Sociedade, e explanou que esse limite de divisão doutrinária – Público/Privado está cada vez mais suave, fortalecendo os atos e legitimando as atuações privadas através dos diretos fundamentais.

O renomado autor Erwin Chemerinsky, censura intensamente as bases cristalizadoras da state action sendo estas, a proteção da liberdade individual e a preservação da autonomia dos Estados. No entanto à liberdade individual sendo como instituidora de um escudo protetivo contra os efeitos vinculantes da Constituição, o referido autor rebate tal dissertação afirmando que a liberdade protegida não é da vítima, mas sim de seu violador. Deste modo, Erwin explana uma forma de resolução com base no judicial balancing e uma discussão proferida pela corte em definir os conflitos de liberdade e a ponderação dos interesses. Sendo assim surgi uma falha na teoria que é a arguição da necessidade da state action, para criar o campo de proteção pessoal da autonomia. Dessa forma a esfera poderia ser impetrada pela lei e doutrina legal, com a criação de cláusulas gerais de direitos, indicadoras das determinações judiciais.

Em relação à autonomia dos Estados, Erwin explana que embora fossem empenhados a proteger os direitos fundamentais, os próprios apresentariam grande flexibilidade para determinar os elementos e expansão na aplicação desses direitos. A despeito das falhas e críticas à doutrina da “Ação Estatal”, ou em sua forma inferiormente definida a “Função Pública”, o que observamos é uma aplicação direta dos direitos fundamentais constitucionalizados ainda que de forma amena, dependente e insegura.

Em relação à teoria da aplicação indireta ou mediata, como pode se observar, onde teve inicio na década de 50 na Alemanha, sendo que nesta época houve rumores sobre a Aplicação Horizontal dos Direitos Fundamentais (Drittwirkung), sobretudo com grandes diversidades e veemência distintas de aplicação. Contudo, o desenvolvimento da teoria tem como base a eficácia da lei em “função dos direitos fundamentais”, suprindo a eficácia formal clássica dos direitos civis pela real eficácia daqueles.

O presidente do Tribunal Federal do Trabalho (Nipperdey), foi o primeiro a legislar essa doutrina em um julgamento no ano de 1954, distinguindo que os direitos fundamentais são princípios ordenadores da vida social, com relevância direta nas relações Interprivados. No entanto, esse entendimento inicialmente foi resistido por alguns doutrinadores alemães, sendo desenvolvido por autores como Dürig e Leisner. Contudo na explanação de Juan Ubillos, que explica o entendimento de Leisner, onde que Para este autor, “no se puede seguir sosteniendo que los derechos fundamentales “significan todo en el Derecho público”, con una “omnipresencia intensiva” incluso, y “nada en el Derecho privado”. En las dos esferas “significan algo”: la última protección del contenido nuclear de la libertad”.

A teoria da eficácia mediata dos direitos fundamentais, sendo esta conhecida como “Mittelbare Drittwirkung”, tem como fundamento uma aplicação indireta destes nas relações privadas, ou seja, não entrariam como direitos subjetivos. Contudo haveria possibilidade de que os particulares renunciassem a certos direitos fundamentais no campo das relações privadas, o que não seria possível na relação desses com o Estado. Conforme os simpatizantes desta teoria a grande iminência da aplicação direta dos direitos constitucionalizados seria a desfiguração da base do direito privado pela destruição da autonomia privada.

A atenção direta dos direitos positivados na Constituição provocaria uma grande redução normativa constitucional e, por conseguinte, um poder desmedido aos magistrados, em aspecto do grau de indeterminação das normas definidoras dos direitos constitucionais.

Segundo Canotilho, a ideia de aplicabilidade direta representa um reforço para a normatividade. Todavia, deixa claro que não se