Teoria Da Pena

Teorias da pena

Luciano Filizola da Silva

Durante séculos o homem procurou delimitar sua conduta, aplicando

sanções àquele que infringisse as normas de convivência do grupo ao lesionar

algum bem alheio, inicialmente sujeito à reprimenda em âmbito privado,

ensejando, muitas das vezes, vinganças desproporcionais, o que se levou ao atual

sistema de penas no qual sua aplicação é exclusiva do Estado, podendo ser estas

penas conceituadas, nas palavras de Celso Delmanto, como “a imposição da perda

ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada pelo órgão judiciário,

a quem praticou ilícito penal.”

No decorrer da construção desta ciência surgiram várias teorias que visavam

explicar e fundamentar a aplicação da pena. Pretendemos, neste trabalho, elencar

as principais teorias, elaborar críticas e fazer uma distinção entre teoria e função,

devendo a primeira se encaixar em todos os delitos e a segunda se diferenciar de

acordo com a infração penal.

No Estado Absolutista, a pena era um castigo pelo qual o delinqüente sofria

o mal (pecado) praticado buscando a redenção de sua alma. Com o nascimento do

Estado Burguês, a pena passa a ser concebida como um modelo indenizatório face

o inadimplemento do contrato, sendo expropriados os únicos objetos de valor e

idôneos capazes de serem quantificáveis - a capacidade de trabalho e a liberdade.

Segundo Zaffaroni e Pierangeli, isso fazia da privação de liberdade, que sempre

fora medida de custódia, a principal sanção penal na modernidade.

Segundo a Teoria Retributivista ou Absoluta, a pena visa tão-somente

fazer justiça, retribuindo a perturbação da ordem pública, devendo sofrer um mal

aquele que um mal tiver praticado.

Essa teoria teve como principais colaboradores Hegel e Kant, sendo que este

último defendia uma retribuição moral, rememorando o princípio taliônico segundo

o qual a pena “deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de ter

delinqüido...”, não admitindo qualquer fim utilitário.

Hegel trabalhava com uma retribuição jurídica segundo a máxima de que “a

pena é a negação da negação do direito”, ou seja, a pena visa reparar o direito

infligindo uma violência correspondente àquela que lesionou o ordenamento

jurídico, recompondo a norma violada.

Segundo o professor René Ariel Dotti, ainda é possível encontrar resquícios

do retribucionismo em nosso ordenamento, citando como exemplos os arts. 121, §

5º, e 129, § 8º, do Código Penal, no qual se faculta o perdão judicial nas

modalidades culposas quando as conseqüências do delito atingirem o próprio

agente “de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. Com isto,

o sujeito já “pagaria” pelo mal praticado ao sofrer com o infortúnio.

Concordamos com Roxin que, ao criticar esta teoria, vê sua funcionalidade

apenas como um ato de fé, uma vez que não é compreensível se apagar um mal

cometido com a aplicação de um segundo mal, o sofrimento da pena.

Com o Iluminismo surge na Europa um pensamento humanista justificando a

pena como uma forma preventiva de um fato delituoso, são as Teorias Relativas.

A Teoria da Prevenção Geral, através de um modelo intimidatório visa,

por intermédio da ameaça da pena e sua efetiva aplicação, inibir uma possível

conduta delituosa. Seu principal expositor foi o Marquês de Beccaria que, criando

suas teses sustentadas pelo contratualismo, justificou o jus puniendi como a

reunião de todas as parcelas de liberdade cedidas na feitura do pacto social,

deslegitimando qualquer intervenção estatal que contrarie o pactuado,

desrespeitando suas cláusulas em prejuízo do cidadão.

Beccaria ataca o retributivismo, como se observa em uma de suas

passagens: “Poderão os gritos de um desgraçado nas torturas tirar do seio do

passado, que não volta mais, uma ação já praticada? Não. Os castigos têm por

finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial à sociedade e

afastar os seus concidadãos do caminho do crime.”

Feuerbach, com sua Teoria da Coação Psicológica, também concebeu a

pena como uma ameaça da lei aos cidadãos, para que se abstenham de cometer

delitos. Esta teoria, contudo, torna-se frágil quando deparada com certos tipos de

infrações que ocorrem independentes da coação da