Teoria Da Pena

INTRODUÇÃO

Este trabalho tem por objetivo tecer breves considerações e analisar a finalidade da pena, levando em consideração os três grandes grupos de teorias que foram se formando ao longo da história, para ao final constatar qual destas teorias foi adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro na aplicação do direito penal. Contudo, não se busca uma pesquisa de campo a respeito deste instituto, mas especificamente, uma análise doutrinaria a respeito das teorias da pena, de forma unicamente jurídica, para ao final chegar à uma conclusão quanto a verdadeira finalidade das penas, no que tange a teoria aplicada no ordenamento jurídico pátrio.

1 – DA FINALIDADE DA PENA

A doutrina, para conceituar a finalidade da pena, utiliza três grandes grupos de teorias, a teoria absoluta, a teoria relativa, e a teoria mista, sendo que cada qual com seu grau de punição.

A pena, na verdade, é oriunda da realização de uma conduta ilícita, antijurídica e culpável, destinada a todo aquele que desrespeitou a legislação penal, sendo assim, uma forma do Estado efetivamente aplicar a norma ao caso concreto.

Ou seja, é o meio do Estado exercer a jurisdição, subsumindo uma conduta abstrata a um caso real, aplicando o preceito secundário da norma à um ato considerado ilícito, conforme leciona Luiz Regis Prado:

“Em síntese: a justificativa da pena envolve a prevenção geral e especial, bem como a reafirmação da ordem jurídica, sem exclusivismos. Não importa exatamente a ordem de sucessão ou de importância. O que se deve ficar patente é que a pena é uma necessidade social - ultima ratio legis, mas também indispensável para a real proteção de bens jurídicos, missão primordial do Direito Penal. De igual modo, deve ser a pena, sobre tudo em um Estado constitucional e democrático, sempre justa, inarredavelmente adstrita à culpabilidade (princípio e categoria dogmática) do autor do fato punível. (...) O que resta claramente evidenciado numa analise sobre a teoria da pena é que sua essência não pode ser reduzida a um único ponto de vista, com exclusão pura e simples dos outros, ou seja, seu fundamento contém realidade altamente complexa”[1].

Segundo o eminente jurista, a pena é uma forma de prevenção, buscando diminuir a realização de condutas criminosas, penitenciar o condenado e uma forma de destacar o poder estatal, punindo todo aquele que não observar seus parâmetros de conduta.

Já Francesco Carnelutti afirma que a pena não é apenas uma punição ao criminoso, como também, uma forma de aviso para aqueles que tenham alguma pretensão criminosa:

“Dizem, facilmente, que a pena não serve somente para a redenção do culpado, mas também para a advertência dos outros, que poderiam ser tentados a delinqüir e por isso deve os assustar; e não é este um discurso que deva se tomar por chacota; pois ao menos deriva dele a conhecida contradição entre função repressiva e a função preventiva da pena: o que a pena deve ser para ajudar o culpado não é o que deve ser para ajudar os outros; e não há, entre esses dois aspectos do instituto, possibilidade de conciliação”[2].

Carnelutti diverge dos fins buscados pela aplicação da pena, afirmando que o condenado acaba sendo punido, como forma de exemplificação para os demais, ou seja, mesmo estando recuperado da suposta índole criminosa, o condenado permanece encarcerado, com objetivo de servir como parâmetro para o resto da sociedade, o jurista afirma que:

“O mínimo que se pode concluir dele é que o condenado, o qual, ainda tendo caído redimido antes do término fixado para a condenação, continua em prisão porque deve servir de exemplo aos outros, é submetido a um sacrifício por interesse alheio; este se encontra na mesma linha que o inocente, sujeito a condenação por um daqueles erros judiciais que nenhum esforço humano jamais conseguirá eliminar. Bastaria para não assumir diante da massa dos condenados aquele ar de superioridade que infelizmente, mais ou menos, o orgulho, tão profundamente aninhado ou mais íntimo de nossa alma, inspira a cada um de nós, ninguém verdadeiramente sabe, no meio deles, quem é ou não é culpado e quem continua ou não sendo”[3].

Constata-se que Carnelutti não aderiu às três teorias sobre a pena, especificamente, defendendo a tese de que mesmo estando o preso recuperado, este, ainda teria que cumprir o restante de sua pena, como meio de exemplificação para as demais pessoas, desvirtuando desta forma tanto a teoria absoluta como a teoria relativa da pena.

E conforme dizeres de Haroldo Caetano da Silva “há basicamente três teorias que buscam justificar a cominação e a aplicação da pena: a absoluta ou retributiva, a relativa ou preventiva e a teoria mista ou eclética” [4]. Luiz Regis Prado traz qual o desiderato da pena, e indica as três teorias mencionadas anteriormente:

“A pena é a mais importante das consequências jurídicas do delito. Consiste na privação ou restrição de bens jurídicos, com lastro na lei, imposta pelos órgãos jurisdicionais competentes ao agente de uma infração penal. São inúmeras as teorias que buscam justificar seus fins e fundamentos, reunidas de modo didático em três grandes grupos: (...)”[5].

Neste prisma, Bitencourt demonstra em seus estudos a necessidade de distinguir as três teorias supramencionadas:

“Interessa-nos destacar, principalmente, alguns aspectos da passagem de uma concepção retributiva da pena a uma formulação preventiva da mesma. Justifica-se, por isso, um exame das diversas teorias que explicam o sentido, função e finalidade das penas, pelo menos das três mais importantes: teorias absolutas, teorias relativas (prevenção geral e prevenção especial) e teorias unificadoras ou ecléticas. Analisaremos também outras modernas teorias da pena, como as da prevenção geral positiva, em seu duplo aspecto, limitadora e fundamentadora”[6].

"Ao abordarmos as correntes doutrinárias do direito penal, tivemos ocasião de dizer que o estudo da pena (fundamentos e fins) é feito por três grupos que compreendem as teorias absolutas, as relativas e as mistas" [7], assim, ensinou Magalhães Noronha.

Entretanto, Franz Von Liszt primeiramente conceitua as teorias da pena, afirmando existir uma corrente que defende a punição pelo crime cometido, e outra que defende a correção do criminoso, todavia, o autor discorda de tais teorias, afirmando em síntese que:

“Não se poderá acrescentar nada de importante a esses efeitos da