Trespasse

A alienação do estabelecimento empresarial foi pensada como importante mecanismo de manutenção da atividade empresarial e de preservação do interesse social da empresa, isto porque o trespasse do fundo de empresa se apresenta como solução a evitar a paralisação da sociedade empresária, mantendo-se os postos de trabalho, a produção de riquezas e a contribuição com o desenvolvimento econômico e social do país.

O objetivo do estudo, longe de esgotar o tema, é passar, ainda que rapidamente, sob os pontos mais importantes que cercam o trespasse do estabelecimento empresarial, explorando sua natureza jurídica, seus elementos essenciais e individualizando sua posição no universo de relações jurídicas que compõem a estrutura de uma empresa.

Demonstrar-se-á que o contrato de trespasse é o veículo normativo (por veicular normas individuais e concretas estabelecidas pelas partes contratantes) eleito para viabilizar a transferência onerosa do estabelecimento empresarial, abordando-se as formalidades que precisam ser observadas à validade jurídica deste tipo de contrato.

Importante questão abordada diz respeito à sucessão dos débitos vinculados à atividade desenvolvida pelo estabelecimento, assim como aqueles de natureza trabalhista e tributária, quando se está diante da realização do trespasse do fundo empresarial.

Abordar-se-á, ainda, a alienação do estabelecimento empresarial na sistemática dos procedimentos da recuperação judicial e extrajudicial e, ainda, no curso da falência, demonstrando-se que as consequências jurídicas de se adquirir o fundo de empresa nestas circunstâncias são diferenciadas, do ponto de vista da responsabilidade por débitos, se comparada com a mesma operação realizada a revelia da aplicação da Lei nº 11.101/2005.

Verificar-se-á, ademais, as consequências jurídicas da realização do trespasse do estabelecimento em relação à locação empresarial, em especial quanto aos requisitos para a ação renovatória de locação, assim como a obrigação de não-restabelecimento do alienante do fundo de empresa em virtude da cláusula de não-concorrência, para ao final deste ensaio se destacar as possibilidades de declaração de ineficácia do trespasse de estabelecimento.

Toda a análise proposta é realizada sem prejuízo das ponderações críticas à normatização do estabelecimento empresarial hoje vigente no Brasil, pois o fato de as regras à alienação do estabelecimento estar corporificadas no Código Civil brasileiro não impede que se teçam críticas ou elogios, pois como pondera Fábio Tokars[1] “(...) evidentemente, para além da existência da lei, faz-se necessária a análise quanto à sua correção e adequação. O mito positivista, no sentido de que a norma se constitui em fundamento suficiente para a compreensão do Direito, está de há muito superado. Está consolidada a compreensão da interdisciplinariedade dos fenômenos jurídicos, principalmente para a possibilidade de identificação das condicionantes de criação do direito normatizado, que permitem, em associação com outros elementos, a avaliação quanto à legitimidade das regras jurídicas em espécie”.

Diante do panorama traçado pelo direito brasileiro em relação ao contrato de trespasse, buscar-se-á nesse ensaio descortinar seu conteúdo e associá-lo aos valores constitucionais afetos à livre iniciativa, analisando a viabilidade ou não da sua utilização no âmbito do direito brasileiro. Em outras palavras, a partir do método indutivo-dedutivo, pretende-se responder aos seguintes questionamentos: o contrato de trespasse, no modelo brasileiro, atende às necessidades da classe empresária? No atual modelo brasileiro, a alienação do estabelecimento empresarial é medida adequada do ponto de vista dos atores de tal instrumento jurídico?

Definidos o tema, o problema e o método, passa-se a estudar o contrato de trespasse na perspectiva do Direito brasileiro, naturalmente sem a pretensão de esgotar o assunto, tamanha a sua complexidade, relevância e implicações jurídicas.

2. AS FONTES DO DIREITO E O SISTEMA JURÍDICO

Como caminho necessário para se compreender a possibilidade de alienação do estabelecimento empresarial realizado por intermédio do contrato de trespasse, com a superação, ainda que parcial, das prescrições normativas do Decreto-Lei 7.661/45, de 21 de junho de 1945, especialmente em função da normatização traçada com o advento do Código Civil de 2002 e da Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, deve-se, ainda que de forma sucinta e sem qualquer pretensão de esgotar o tema, analisar as fontes do direito e passar os olhos na teoria dos sistemas, institutos que se reputam importantes para a compreensão do tema em estudo.

2.1 AS FONTES DO DIREITO

A doutrina tradicional, talvez por não emprestar a devida atenção ao importante instituto jurídico que são as fontes do direito, contenta-se em descrevê-la fazendo uma associação com as fontes de água, transparecendo a ideia de que se trata do nascedouro do direito, de onde promana o direito. É por essa razão que se perguntado aos operadores do direito o que são fontes do direito, a maioria deles responderá se tratar das leis, doutrina, jurisprudência e até mesmo dos costumes.

Embora o tema das fontes do direito não seja o objetivo principal desse trabalho dado o objeto de investigação, valendo-se de uma concepção diferente daquela comumente descrita pela doutrina acerca da análise desse instituto, busca-se demonstrar uma forma diferente de enxergar tal fenômeno jurídico, onde fontes do direito são os focos ejetores de normas jurídicas, enquanto processos de enunciação.

Por fontes do direito havemos de compreender os focos ejetores de regras jurídicas, isto é, os órgãos habilitados pelo sistema para