Tribunal Do Juri

liberdade do cidadão e á correlativa extensão dos limites impostos á atividade repressiva; Estado e Direito máximo na esfera social, graças á maximização das expectativas materiais dos cidadãos e á correlativa expansão das obrigações públicas de satisfazê-las".

Percebe-se, em face disso, que o garantismo representa um modelo ideal, que serve de base de comparação com sistemas repressivos utilizados no ordenamento jurídico interno. Dentro desse modelo ideal de cunho garantista, Carvalho pondera que se identificam: " como modelos de direito penal e de política criminal dois pólos diversos e contrapostos, decorrentes da maior ou menor correspondência com os pressupostos estruturais do sistema garantista (SG). Os extremos da resposta penal são definidos como modelos de direito penal mínimo e direito penal máximo". É a partir da linha de entendimento - segundo a qual cumpre ao direito penal minimizar o arbítrio do Estado, impondo-se-lhe limites ao exercício do poder - que surge o minimalismo penal.

Ensina Batista que o minimalismo penal restou produzido "por ocasião do grande movimento social de ascensão da burguesia, reagindo contra o sistema penal do absolutismo, que mantivera o espírito minuciosamente abrangente das legislações medievais". Nesse particular, veja-se que o grande expoente do minimalismo penal foi Beccaria, que, ao tecer comentários sobre as formas de prevenção dos delitos, concluiu que " proibir uma grande quantidade de ações diferentes não é prevenir os delitos que delas possam nascer, mas criar outros novos é definir arbitrariamente a virtude e o vício, que nos são apresentados como eternos e imutáveis". Segundo o minimalismo penal, o Estado deve intervir unicamente nos casos mais graves, protegendo os bens jurídicos mais importantes, sendo o Direito Penal a última ratio, quando já fracassaram as restantes alternativas do Direito (subsidiariedade). Conforme essa concepção, os direitos humanos apresentam uma dupla função, explicando-as Baratta, nestes moldes: "En primer lugar, una función negativa concerniente a los limites de la intervención penal. En segundo lugar, una función positiva, respecto de la definición del objeto, posible, pero no necesario, de la tutela por medio del derecho penal. Un concepto histórico-social de los derechos humanos ofrece, en ambas funciones, el instrumento teórico más adecuado para la estrategia de la máxima contención de la violencia punitiva, que actualmente constituye el momento prioritario de una política alternativa del control social".

Importante se ter em mente, ademais, que o espectro de abrangência do Direito penal mínimo engloba o máximo grau de tutela das liberdades dos cidadãos contra o arbítrio punitivo, assim como um ideal de racionalidade e certeza.

Existe, desse modo, um profundo nexo entre o garantismo e racionalismo, na medida em que a responsabilidade penal é excluída nos casos nos quais seus pressupostos são incertos ou indeterminados, invocando-se, para tanto, o critério do " favor rei". Certamente, o " favor rei" possibilita a discricionariedade; todavia, cuida-se de uma discricionariedade voltada para excluir ou reduzir a intervenção penal, quando não fundada em argumentos cognoscitivos seguros.

Basicamente, o modelo teórico minimalista está vazado em dez considerações, limites e proibições projetadas ao cidadão a título de garantias contra o arbítrio ou o erro judicial, conforme afirma Ferrajoli, para quem: Mostra-se relevante destacar, ainda, que o modelo de Direito penal mínimo se identifica com um processo penal garantista, porque as garantias conferidas ao imputado minimizam os aspectos impróprios da discricionariedade judicial, oferecendo uma sólida base á independência da magistratura e ao seu múnus de controle da legalidade do poder. Presencia-se, noutro sentido, um Direito penal máximo (incondicionado e ilimitado) sempre que aparecer um sistema de poder irracional por ausência de parâmetros certos e coerentes de convalidação e anulação, gerando excessiva severidade originária de condenações e penas incertas e imprevisíveis. Dizendo-se de forma mais clara: o maximalismo penal caracteriza-se pela ausência dos princípios antes apontados por Ferrajoli, constituindo-se, portanto, em um modelo antigarantista. De quebra, afirma-se, á guisa de conclusão, que " a maior ou menor correspondência com a principiologia garantista caracterizaria modelos minimalistas ou maximalistas, quanto á elaboração normativa; acusatórios (cognitivistas) ou inquisitivos (substancialistas), quanto ao juízo; e garantistas ou pedagógicos, quanto á fundamentação e execução da pena".

Ao ensejo desse tópico, pode-se concluir que a estrutura minimalista ou maximalista é representada pela presença ou ausência de critério de controle do arbítrio punitivo, constituindo-se em um parâmetro de resposta penal que caracteriza um sistema garantista/racional ou autoritário/irracional. É necessário se trazer á luz, em momento preliminar, que o Direito penal, fundamentalmente, encontra atuação e realidade concreta no processo instaurado em virtude do delito cuja imputação se lança ao réu. É Verifica-se, nessa perspectiva, que a pena não é, apenas e tão-somente, um corolário do crime; cuida-se também, em rigor, de um efeito do processo. O processo, então, surgiu a partir da necessidade de o Estado (e não mais as mãos privadas, como nas vinganças particulares) impor uma pena ao cidadão.

O processo, nessa ótica, constitui-se na principal estrutura investida de legitimidade para a imposição da sanção. Sob a ótica jurídico-processual, o processo serve " para a aplicação da lei penal aos casos concretos, tendo, por isso, um valor instrumental bem preciso: que nenhum responsável passe sem punição (impunitum nom relinqui facinus) nem nenhum inocente seja condenado (innocentum non condennari)". Segundo Lopes Júnior, o processo, pois, é o caminho básico ao implemento da reprimenda criminal. Portanto, ele aparece, ao menos em sua essência inicial, como um instrumento á aplicação da pena, ou seja, como instrumento do próprio Direito penal. Não se pode aplicar uma pena sem processo: nulla poena sine iudicio.

Daí dizer-se que o Direito (penal) serve ao processo; e o processo, em contrapartida, de igual modo serve ao Direito (penal). A evidência, a lei é um produto jurídico imperfeito, que necessita de um processo para se concretizar, assim como projetar suas conseqüências ao cidadão. Enfim, o importante, no dizer de Figueiredo Dias, é que o Direito penal "Só através do processo se pode realizar". Nessa senda, tem de se apontar que, no curso da instrumentalização do Direito penal, em virtude do interesse público