DIREITO PENAL - DOSIMETRIA DA PENA

4. DOSIMETRIA DA PENA

A dosagem a pena no caso do Tribunal do Júri, assim como na sentença comum, deve se ater ao critério trifásico.

O juiz identifica a pena em abstrato incidente na situação e depois passa a dosá-la, no intuito de estabelecer a pena em concreto. E essa dosagem é feita em três fases, por isso fala-se em sistema trifásico.

Essa percepção é importante para respondermos à seguinte pergunta: como o juiz Maurício Fossen chegou à quantidade de pena que impôs a Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá?

O art. 68, caput, do CP, prevê o sistema trifásico de fixação da pena, conforme segue: "Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento".

Destarte, a operação de dosimetria da pena se dá em três fases (SCHMITT, 2006, p. 33):

"1ª) análise das circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal;

2ª) análise das circunstâncias legais (atenuantes e agravantes);

3ª) análise das causas de diminuição e de aumento de pena".

Desse modo, primeiramente deve o julgador fixar a pena-base, examinando as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, e observando os limites mínimo e máximo previstos no tipo incriminador que se adequa ao caso. Depois de fixada a pena-base, sobre ela serão aplicados os cálculos inerentes às circunstâncias agravantes e atenuantes. Após isso, e finalmente, se aplica as causas de diminuição e de aumento previstas na legislação.

4.1 Primeira fase – análise das circunstâncias judiciais

Já vimos que é com base na análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP que o julgador deve fixar a pena-base; iniciando com isso a operação de dosimetria da pena a ser aplicada.

Para fixar a pena-base o juiz deve identificar a pena em abstrato aplicável à situação.

No caso Nardoni, como a hipótese foi de homicídio qualificado, segundo decidiram os jurados, o juiz vislumbrou que a pena em abstrato seria de 12 (doze) a 30 (trinta) anos de reclusão, conforme previsto no preceito secundário do art. 121, § 2º, do CP. Foi com base neste interstício que o magistrado passou a dosar a pena-base mediante a análise das chamadas circunstâncias judiciais.

As circunstâncias judiciais que devem ser analisadas são as seguintes (vide art. 59 do CP):

a) culpabilidade: na análise dessa variável o juiz deve aferir o grau de censura da ação ou omissão do réu. Segundo explica Ricardo Augusto Schmitt (2006, p. 34), a culpabilidade a que se refere o art. 59 do CP "Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente, as quais devem ser graduadas no caso concreto, com vistas a melhor adequação da pena-base";

b) antecedentes: a questão da espécie de antecedentes que podem ser considerados na análise dessa variável desperta vários debates na doutrina e na jurisprudência. Discute-se se o envolvimento anterior do réu em inquéritos e processos no qual não houve condenação transitada em julgado pode ser levado em consideração para se concluir que ele possui maus antecedentes. Há uma inclinação hodierna ao garantismo nessa matéria, ou seja, tem prevalecido o entendimento de que somente as condenações anteriores, com trânsito em julgado, e que não possam ser consideradas para fins de reincidência é que podem ser utilizadas para macular os antecedentes do réu (nesse sentido - SCHMITT, 2006, p. 35: "Diante disso, a par de toda discussão em torno da matéria, na verdade, atualmente revela ser possuidor de maus antecedentes o agente que possui contra si uma sentença penal condenatória transitada em julgado. Trata-se da aplicação fiel do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF/88).");

c) conduta social: diz respeito ao comportamento do agente perante a sociedade (meio social, familiar e profissional);

d) personalidade do agente: sob a argumentação de que o juiz não possui preparo técnico para avaliar a personalidade do réu e a partir daí extrair elementos para a fixação de sua pena-base, defende Greco (2010, v. I, pp. 538-539) que o julgador simplesmente não deve valorar esta circunstância para tal fim. Por outro lado, Schmitt (2006, p. 41) pondera que: "Dúvidas não me restam de que tal circunstância somente poderá ser analisada e valorada a par de um laudo psicossocial firmado por pessoa habilitada, o que não existe na grande maioria dos casos postos sub judice". Não há, contudo, posição pacífica sobre a matéria, havendo quem entenda que "Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu" (BITENCOURT, 2004, v. 1, p. 611), sendo que tais vetores poderiam ser analisados pelo juiz independentemente de um laudo técnico;

e) motivos do crime: dizem respeito às razões que levaram o agente a cometer o crime e que extrapolem aqueles previstos no próprio tipo penal básico ou derivado no qual o agente foi enquadrado, isto para que se evite incorrer em bis in idem (por exemplo: se o agente está sendo condenado por homicídio cometido por motivo fútil, essa motivação já foi utilizada para qualificar o crime, não podendo mais ser utilizada para valoração de circunstância judicial). Segundo bem pondera Capez (2003, v. 1, p. 401): "A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena (praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez)";

f) circunstâncias do crime: refere-se basicamente ao modus operandi empregado na prática do delito (estado de ânimo do agente, local do crime, modo de agir etc.). Não se pode, contudo, valorar nesse particular circunstância que se revele como qualificadora, agravante ou atenuante, ou ainda, como causa de aumento ou diminuição, sob pena de incorrer em bis in idem;

g) conseqüências do crime: busca-se nessa variável aferir os efeitos da conduta do agente. Efeitos estes que não sejam, por óbvio, elementar do tipo, pois estes já são avaliados em sede de tipicidade. No crime de homicídio, por exemplo, o efeito elementar é a morte. Não é este efeito, contudo, que se busca analisar como circunstância judicial, mas sim algo